Mineração em terras indígenas
Quinta-feira, 5 de março de 2020

Mineração em terras indígenas

Imagem: Marcelo Camargo / Agência Brasil – Arte: Gabriel Pedroza / Justificando

 

Por Konstantin Gerber

 

O governo federal brasileiro encaminhou ao Congresso Nacional projeto de lei 191/20 com possibilidade de exploração econômica em terras indígenas, incluindo-se a lavra das riquezas minerais. A questão evidencia um problema da relação entre a Constituição Federal e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo, a respeito do consentimento prévio, livre e informado de comunidades indígenas.

 

 

O que serve de lição dos casos “Saramaka” e “Sarayaku” da Corte Interamericana de Direitos Humanos? Existe o dever do Estado brasileiro em respeitar os direitos das comunidades indígenas em serem consultadas, segundo seus costumes e tradições, por meio de procedimento adequado e acessível, em diálogo contínuo, confiável, de boa fé, em todas as fases de planejamento e desenvolvimento de projetos, com entidades que sejam efetivamente representativas das etnias.

 

Quando do exercício do consentimento prévio, livre e informado sobre projetos de desenvolvimento, que afete terras indígenas, deve-se lograr acordo sobre as medidas propostas (art. 6.2, Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, “OIT”, Decreto 5.051 de 2004). Os estudos prévios devem considerar impactos de ordem ambiental, social, cultural e, inclusive, espiritual, que é uma exigência do art. 7.3 da Convenção 169 da OIT. 

 

Para fins de consulta prévia, o projeto não tem necessariamente que estar milimetricamente dentro de terra indígena, basta afetar a vida das comunidades. Em se tratando de planos de desenvolvimento ou de investimento de grande escala, deve haver consulta prévia, conforme parágrafo 135 do caso “Saramaka vs. Suriname” (sentença de 28 de novembro de 2007), quando implicarem contaminação do ambiente tradicional, desalojamento ou esgotamento de recursos necessários para a subsistência física e cultural.

 

No caso “Kichwa de Sarayaku vs. Equador” (sentença de 27 de junho de 2012), houve destruição de lugar tido como sagrado para os Sarayaku, a grande árvore Lispungu, sendo que autorização de exploração de petróleo ocorreu sem consulta prévia, o que deveria ter ocorrido nas primeiras etapas de desenvolvimento e investimento, de acordo com a Corte Interamericana, conforme parágrafo 180.

 

Existem obrigações do Estado brasileiro em respeitar os direitos previstos na Convenção Americana e adotar medidas de direito interno, quando estes direitos não estiverem garantidos por “disposições legislativas ou de outra natureza” (Arts. 1ºe 2º da Convenção Americana, Decreto 678 de 1992).

 

De se invocar diretamente nos tribunais o art. 7.1 da Convenção 169 da OIT, dado que as comunidades indígenas possuem direito de definir suas próprias prioridades no processo de desenvolvimento, devendo participar da formulação, implementação e avaliação de planos e programas de desenvolvimento nacional e regional que possam afetá-los diretamente. 

 

O desafio está em enfrentar a questão nos tribunais nacionais, para se conferir “eficácia derrogatória ou inibitória” das convenções internacionais de direitos humanos no entendimento do Min. Celso de Mello do STF (HC 91.361).[1] 

 

Se a prisão do depositário infiel prevista constitucionalmente (art. 5º, LXVII, CF) não foi revogada pela Convenção Americana (art. 7º, 7), “mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante”[2] dos tratados de direitos humanos em relação à legislação infraconstitucional, o mesmo poder-se-ia dizer com relação ao art. 231[3], parágrafo terceiro da Constituição Federal, pois onde se lê a expressão “ouvidas as comunidades afetadas” deve se ler “consulta prévia, livre e informada” em exercício de diálogo de fontes entre o art. 5º, parágrafo segundo e o art. 231, parágrafo terceiro, ambos da Constituição Federal e que, neste exercício, de diálogo de fontes, se possa conferir máxima eficácia aos tratados internacionais, em prestígio ao princípio pro persona (art. 29, Convenção Americana). 

 

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É dizer, em casos de recursos hídricos, hidrelétricas ou mineração, a leitura da Constituição deve ser menos restritiva aos grupos vulneráreis, leia-se populações indígenas e tradicionais, daí porque onde se lê “ouvidas” deve ser feita a interpretação conforme para se ler “consultadas, livre, previamente e com informação, segundo costumes de deliberação”.

 

Há, porém, predominantemente o entendimento do critério hierárquico do que se chama de controle de supralegalidade (RE 466.343, STF), o que também pode ser sustentado para afastar aplicação ou lhes dar interpretação conforme à Convenção 169 das leis de licitação, da política nacional do meio ambiente, da agência nacional de mineração, da agência nacional de energia elétrica e da agência nacional de águas, conferindo-se aplicação específica dos tratados de direitos humanos. 

 

Os processos minerários devem ser precedidos da consulta livre, prévia e informada. Da mesma forma se diga com relação às Portarias do Ministério de Minas e Energia e da Agência Nacional de Energia Elétrica que autorizam estudos de inventários hidrelétricos para que sejam declaradas suas nulidades e o que dizer das autorizações e concessões de outorga de direito de uso de recursos hídricos da Agência Nacional de Águas que também devem ser tidas por nulas na falta de consentimento prévio. 

No bojo de ação civil pública, o pedido de declaração de inconvencionalidade deverá ser subsidiário aos pedidos de reparação pelos danos culturais das comunidades indígenas e de anulação das licenças ambientais (autorizações, em sentido técnico), posto que indispensável para a resolução do litígio.[4] 

 

Com efeito, no caso da mineração, cumpre concluir com a íntegra o art. 15.2 da Convenção 169 da OIT:

 

“Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes nas terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.”

 

É claro que para além da questão do obrigatório consentimento prévio, como alertado por organizações da sociedade civil, o problema remanesce na falta de fiscalização do garimpo ilegal, o que enseja ação de responsabilidade civil do Estado por ato omissivo pela renitente falta de fiscalização, sem prejuízo das investigações criminais pela poluição e danos à fauna aquática, bem como ações cíveis com pedido de indenização e reparação pela presença de mercúrio na água em decorrência das atividades do garimpo.

 

 

Konstantin Gerber é advogado consultor em direitos humanos. Doutor e mestre em Filosofia do Direito, PUC-SP


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Notas:

[1] BRASIL, STF, HC 91.361/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23/09/2008, p. 38

[2] Id. p.23

[3] “Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

(…)

3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.”

[4] FARIAS LIRA, Yulgan Tenno de. Controle de convencionalidade. A tutela coletiva dos tratados internacionais de direitos humanos. Ideia, João Pessoa: 2016, pp. 142-147

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