COVID-19 e o dilema ético e moral do judiciário brasileiro
Sexta-feira, 27 de março de 2020

COVID-19 e o dilema ético e moral do judiciário brasileiro

Imagem: Arquivo / Agência Brasil

 

Por Ariston Pereira de Sá Filho, Fábio Augusto Ribeiro Aby Azar, Gabriel Franzese Pereira e Marcos Rodolfo Araújo Sá

 

Embora comumente a lei trata como sinônimos os conceitos de ética e moral, há diferenças significativas e relevantes. A moral nasce de uma imposição dos costumes como, por exemplo, a moral religiosa, que impõe regras instituídas e estabelece o agir moral dos seus fiéis. Por sua vez, a ética nasce da reflexão racional de cada indivíduo, como, por exemplo, o indivíduo que reflete sobre sua existência para decidir o que é certo ou errado. O leitor deve estar se perguntando, o que ética e moral têm a ver com Judiciário, Coronavírus e sistema carcerário? A resposta é: tudo. 

 

 

A moral estabelecida no Brasil sobre o sistema de justiça Penal é aquela que impõe ao judiciário o encarceramento em massa da população jovem, negra e pobre. Quando um indivíduo se enquadra nos perfis supramencionados e comete um crime, certamente está fadado a ser condenado, sobretudo porque a atuação da defesa nos processos criminais, muitas vezes, serve apenas para cumprir a formalidade estabelecida na lei, tendo em vista as dificuldades impostas pela moral punitivista predominante no pensamento de nossos julgadores. 

 

Nesse cenário, o Brasil tem atualmente uma das políticas de encarceramento mais cruéis do mundo. Os índices são alarmantes, com cadeias superlotadas, condições de higiene degradantes, precário atendimento de saúde, quando existe, entre outras dificuldades. Com esse quadro, o Brasil possui a terceira maior população carcerária do mundo, totalizando 773.151 pessoas presas, segundo o último relatório do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN).

 

Diante desse quadro alarmante do sistema prisional brasileiro e da pandemia do COVID- 19, o Judiciário brasileiro encontra diante de si o desafio de suplantar a moral encarceradora para evitar, com isso, uma tragédia humanitária. Em outras palavras, o juiz terá que escolher enfrentar essa questão de maneira ética ou moral, ou seja, terá que decidir por se utilizar da moral encarceradora ou da ética reflexiva sobre manter sob grave risco de morte os seres humanos que se encontram presos. 

 

Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apontou um caminho na direção da ética, conforme se extrai da análise do art. 4º da Recomendação 62/2020, que recomenda aos magistrados atuantes na área criminal que reavaliem as prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, considerando-se a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva.

 

Diante desse cenário, o juiz terá diante de si a difícil decisão de manter a pessoa presa, assumindo o risco de contaminação generalizada pelo vírus (COVID – 19), o que seria uma provável tragédia humanitária, ou soltar, pelo menos parte significativa dos presos, contrariando o pensamento punitivista dominante. A moral encarceradora é tão latente e óbvia no Brasil, que até o que deveria ser excepcional, como as prisões cautelares, tornaram-se a regra, especialmente quando os acusados são jovens negros e pobres, invertendo a presunção de inocência. 

 

Esse dilema, para os juízes, de terem que escolher entre a interpretação ética e a moral ganhou um norte significativo na terça feira, dia 17 de março, com a recomendação nº 62 do Conselho Nacional de justiça (CNJ), que recomendou aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID 19) no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Dessa forma, o juiz, quando se deparar com a questão de decidir manter ou não uma pessoa presa, certamente vai ter que fazer uma ponderação entre ir ao encontro da moral já posta de encarceramento ou adotar a reflexão ética acerca da revogação da prisão recomendada pelo CNJ. 

 

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Nesse ponto, nos parece que o COVID–19 vai tirar os magistrados da inércia, que é a decretação da prisão quase que automática, ignorando o caráter excepcional da prisão, para tomar uma decisão levando em conta as novas circunstâncias, a pandemia com a qual vivemos, e a necessária reflexão ética acerca do destino do preso diante da pandemia viral. 

 

Essa reflexão ética exigida dos Magistrados nesse momento de crise aguda já é cobrada há tempos por parcela significativa dos estudiosos do Direito, principalmente dos juristas mais progressistas, que tem como referencial de reflexão o respeito aos Direitos Humanos. Esses juristas já denunciam há tempos a gravidade do problema da superlotação carcerária, mas que agora se agravou, uma vez que, com o potencial de transmissão do COVID-19, centenas de pessoas amontoadas em uma cela sem higiene adequada seria o vetor ideal para a proliferação do vírus. 

 

O judiciário foi colocado em xeque e os juízes terão que refletir sobre os até então esquecidos, sob pena de que uma decisão mal tomada poderá culminar com a morte de inúmeras pessoas dentro do ambiente carcerário. Nos parece que o judiciário não pode mais ignorar a problemática acerca do encarceramento em massa e tem a oportunidade de rever os valores da moral encarceradora, mas para isso a reflexão ética será um ponto de fundamental importância nesse processo. 

 

Diante desse desafio colocado ao judiciário, os Juízes criminais são colocados na posição do que o Jurista Ronald Dworkin chamou de Juiz Hércules, que seria aquele juiz que, diante de um hard case (caso de difícil solução), tem a capacidade de sair de sua zona de conforto, convergente com a moral, que é a regra da prisão, para tomar a decisão mais justa possível.  

 

Assim, para que a decisão do magistrado seja a mais justa possível, terá que levar em conta que o Coronavírus (SARS-COV2) apresenta alta taxa de transmissibilidade, ou seja, é transmissível por gotículas em proximidades menores que um metro e meio ou em contato com secreção de boca ou nariz disposta em mãos e objetos. Ademais, as medidas profiláticas de limpeza com sabão e água ou álcool 70% não são disponibilizadas no ambiente carcerário. 

 

Diante da carência de meios profiláticos, como produtos de higienização e a impossibilidade do distanciamento de um metro e meio entre cada indivíduo e de afastamento de qualquer pessoa com tosse, secreção nasal ou febre, certamente o percentual de óbito no cárcere, se prevalecer a moral punitivista, será altíssimo. 

 

Deste modo, e por fim, fica a reflexão: qual deve ser a resposta do judiciário diante da novel circunstância, seguir o pensamento dominante até então de uma moral encarceradora ou adotar uma postura ética, evitando um quadro de contaminação generalizada e uma consequente tragédia humanitária nos presídios brasileiros?

 

 

Ariston Pereira de Sá Filho é advogado criminalista graduado pela USP-SP, pós-graduado em direito processual pela Escola Paulista de Direito (epd). 

 

Fábio Augusto Ribeiro Aby Azar é advogado criminalista graduado pela UNESP. 

 

Gabriel Franzese Pereira é interno na faculdade de medicina da USP-RP. 

 

Marcos Rodolfo Araújo Sá é advogado criminalista graduado pela USP-RP, pós-graduando em direito penal econômico na PUC/MG.


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Notas:

https://onlinelibrary.wiley.com/ (acesso em 23 de março)

https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/03/62-Recomenda%C3%A7%C3%A3o.pdf – (acesso em 23 de março). 

https://www.redebrasilatual.com.br/cidadania/2018/09/carceropolis-um-raio-x-do-sistema-prisional-brasileiro/ (acesso em 23 de março). 

MARTINELLI,Neiva da Silva. A moral do dever em Kant. 2012.Disponível em <http://meuartigo.brasilescola.com/filosofia/a-moral-dever-kant.htm> Acessado em: 14/04/2014

KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes. Princípios metafísicos da Doutrina do Direito. Trad. Joãosinho Becken kamp, s/d..

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