Um exercício de direito administrativo: o caso Niterói
Segunda-feira, 20 de abril de 2020

Um exercício de direito administrativo: o caso Niterói

Imagem: Alexandre Macieira / Agência Brasil

 

Por Victor Frank Corso Semple

 

O contexto da crise de saúde pública causada pela pandemia do novo coronavírus (Covid-19), ao que parece, gerou também uma confusão normativa. Nesse sentido, a profusão de regras excepcionais de direito público para lidar com a calamidade deve ser acompanhada da devida segurança jurídica no momento de sua aplicação. O direito administrativo é normalmente ensinado como aquele que direciona a aplicação jurídica na relação entre os indivíduos e o Estado. Mas, não somente. O destinatário das normas administrativas também é o gestor público. 

 

 

O texto explora o binômio possibilidade/necessidade de contratação direta de organização social para administrar um hospital originalmente privado, que foi requisitado pela Prefeitura Municipal de Niterói (RJ) para atender exclusivamente pacientes infectados pelo vírus[1]. Justifica-se o estudo de caso de Niterói pela sua rápida ação no sentido de adaptar a organização de seus serviços de saúde. Em diante, é fundamental que se saiba com precisão os parâmetros legais para que a administração municipal atue com segurança para mitigar os efeitos da pandemia. 

 

A doutrina administrativa tem expressado a autonomia científica desse ramo do direito. Isso quer dizer que o direito administrativo se tornou “o direito comum do direito público”, como assim observa Luís Roberto Barroso[2]. Autonomia significa princípios, conceitos, institutos e instrumentos próprios. Como consequência, a interpretação de suas disposições e a integração das lacunas serão regidas por normas do próprio direito administrativo, como aponta Hely Lopes Meirelles[3]. A fonte principal do direito público é a Constituição. A ela se vincula toda atuação do administrador, quer imediata, quer mediatamente. 

 

O dever constitucional de licitar (Art. 37, XXI, CF/1988) é regra que se condiciona aos princípios gerais da administração pública (art. 37, caput, CF/1988). Nesse sentido, em face de situações emergenciais, é permitido que a legislação afaste esse dever. 

 

A Lei Geral de Licitações (nº 8.666/1993) define como dispensáveis os procedimentos de licitação em face de emergência ou calamidade pública (art. 24, IV) e, de maneira específica, para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais (art. 24, XXIV). Ademais, a Lei nº 13.797/2020, com redação da MP nº 926/2020, também faculta ao administrador dispensar, de maneira motivada, a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública (art. 4º).

 

Licitação caracterizada como dispensável impõe ao Poder Público uma motivação minuciosa a justificar o interesse público na contratação direta e, sobretudo, emergencial[4]. Nesse sentido, havendo declaração de estado de calamidade pública nacional (Decreto nº 6/2020, do Congresso Nacional) e de emergência de saúde pública por parte da pessoa política (Decreto nº 13.506/2020, da Prefeitura Municipal de Niterói), é necessário estabelecer balizas à atuação de todos os gestores do Sistema Único de Saúde – SUS, para que sua atuação seja estanque, célere, segura e eficiente. 

 

 

Limites e possibilidades discricionárias do Gestor Municipal do SUS em face da emergência 

Segundo a Lei Geral do SUS (nº 8.080/1990), compete à direção municipal do SUS celebrar contratos com entidades prestadoras de serviços privados de saúde (art. 18, X). Essa competência discricionária é submetida às regras do direito público e, acima de tudo, aos princípios constitucionais da Administração. 

 

A hipótese de caracterização de emergência em saúde pública, em face da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), legitima o administrador a contratar diretamente. Isso por três motivos: (i) a emergência não pode ser imputada à desídia administrativa ou à má gestão dos recursos públicos, já que não se está diante de contexto ordinário, no qual o Poder Público está obrigado a prevenir-se, caso em que estaria obrigado a licitar[5]; (ii) a urgência, nesse caso, é qualificada não somente em relação ao atendimento da população que já foi acometida pelo Covid-19, mas pela própria preparação dos hospitais em relação aos casos futuros[6], já que a fórmula de achatar a curva depende da prontidão da estrutura do SUS; e (iii) o risco não poderia estar mais demonstrado, mas, apesar de a própria Lei nº 13.979/2020 definir espécie de presunção legal de risco[7] e de dispensa da licitação, caberá ao administrador, no ato concreto, demonstrar objetivamente a ocorrência de danos em face da não contratação direta. 

 

No entanto, não há que se cogitar arbitrariedade. Em casos como esse, o administrador sujeita-se ao controle pelo resultado em três esferas: por parte do órgão de controle interno, como as controladorias; por parte dos órgãos de controle externo, o Tribunal de Contas Estadual e da União; e por parte do Ministério Público. 

 

A contratação direta e simplificada de Organização Social 

Acima, tratou-se das premissas que permitem chegar à conclusão de que a contratação direta em caso de emergência configurada é perfeitamente possível e até mesmo desejável. Além disso, cabe tratar da permissão de celebração de contrato de gestão com Organização Social nesse caso específico de emergência. 

 

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Voltando à Lei do SUS, a regra é que a participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante convênio ou contrato de gestão (art. 24, parágrafo único, Lei nº 8.080/1990). Já a Lei nº 9.637/1998 concedeu ao Poder Executivo a faculdade de qualificar pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, como organizações sociais – OS, para que serviços públicos de interesse social possam ser executados também por entes não estatais, nesse caso, na área da saúde. 

 

Essa participação é viabilizada por meio do contrato de gestão. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais, definiu três parâmetros em relação à essa espécie de convênio: (i) trata-se de negócio jurídico que não visa ao lucro ou à satisfação de interesses antagônicos das partes, mas de negócio associativo, para atingimento de um objetivo comum, no caso concreto, serviços de saúde; (ii) é impositivo que o Poder Público celebre essa modalidade de contrato por procedimento impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência imediata dos princípios da Administração; e (iii) isso não significa que o processo seja o licitatório: “As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado”.[8]

 

Isso não quer dizer que a OS se exima do controle público. “Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos”. Assim, a ideia de colaboração do terceiro setor está intimamente ligada à noção de controle pelo resultado, novamente. No caso das OS, esse controle é realizado tanto internamente pelo órgão supervisor (art. 7º, Lei nº 9.637/1998), quanto pelos Tribunais de Contas. Nesse caso, a verificação de resultados flexibiliza o controle de legalidade. É a aferição de resultados que deve ser o parâmetro de controle dos contratos de gestão.[9]

 

Nessa direção, já se manifestou o Tribunal de Contas da União – TCU: “A utilização de contratos de gestão com organizações sociais para a prestação de serviços públicos de saúde é opção discricionária do governante, cuja valoração cresce em importância em momentos de retração econômica e queda na arrecadação”.[10]

 

Quanto ao procedimento de escolha da OS para celebração de contrato, também se manifestou o TCU: “9.8.2.4. a escolha da organização social para celebração de contrato de gestão deve, sempre que possível, ser realizada a partir de chamamento público, devendo constar dos autos do processo administrativo correspondente as razões para sua não realização, se for esse o caso, e os critérios objetivos previamente estabelecidos utilizados na escolha de determinada entidade, a teor do disposto no art. 7º da Lei 9.637/1998 e no art. 3º combinado com o art. 116 da Lei 8.666/1993”. 

 

É discricionária, portanto, a decisão sobre o procedimento para seleção da OS que desenvolverá a atividade. Em face de situação de calamidade e de emergência de saúde pública, é impositivo que esse procedimento seja simplificado. No entanto, novamente é ônus do administrador motivar o binômio urgência/necessidade de todos os atos. Como exemplo, pode-se citar a dispensa no chamamento público, dispensável pela Administração em caso de calamidade pública, segundo o art. 30, II, da Lei nº 13.019/2014. Nesse sentido, é o Manual do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro.[11]

 

O procedimento de contratação de gestão emergencial é observado, por exemplo, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, em relação às Unidades de Pronto Atendimento – UPA. Em 2019, a Secretaria de Estado de Saúde firmou ao menos sete contratos de gestão emergencial, para gestão das UPAs de São Pedro da Aldeia, Tijuca, Santa Cruz, Campo Grande I, Campo Grande II, Duque de Caxias II e Mesquita. Em 2020, três contratos emergenciais já foram celebrados: Queimados, Nova Iguaçu I e Nova Iguaçu II.[12]

 

Finalmente, importa que as administrações municipais busquem exemplos e parâmetros em âmbito estadual e federal. Por mais que cada ente tenha a autonomia administrativa para definir suas próprias regras, o momento de crise impõe que a coordenação seja também normativa.  

 

Por todo exposto, é essencial estabelecer esses parâmetros para atuação do gestor do SUS para que não haja uma responsabilização desproporcional ao fim do estado de emergência.

 

 

Victor Frank Corso Semple é graduando em direito pela Universidade de Brasília (FD/UnB). É membro do Centro de Pesquisa em Direito Constitucional Comparado (CPDCC/UnB) e do Grupo de Pesquisas em Poder Constituinte do Povo. Membro do Conselho Editorial da Revista dos Estudantes de Direito da UnB (RED/UnB). Estagiário em gabinete de Ministro do Supremo Tribunal Federal.


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Notas:

[1] O GLOBO, Niterói terá primeiro hospital exclusivo para tratamento do coronavírus no país. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/sociedade/coronavirus-servico/niteroi-tera-primeiro-hospital-exclusivo-para-tratamento-do-coronavirus-do-pais-1-24319590>

[2] Luís Roberto Barroso, Prescrição Administrativa: autonomia do direito administrativo e inaplicabilidade da regra geral do Código Civil, Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo, RT, 2000.

[3] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 21a ed., 1996, p. 40.

[4] Lucas Rocha Furtado, Curso de Licitações e Contratos Públicos, Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 137.

[5] A posição do Tribunal de Contas da União, ainda que assim não fosse, definiu que mesmo que a emergência seja decorrente da desídia ou de déficit de planejamento da Administração, é possível dispensar a licitação em face da não eliminação da situação emergencial, que exige providências certas e rápidas. TCU. Acórdão nº 1.876/07, Plenário, j. em 12.09.2007.

[6] “O governo federal, os estados e municípios precisam tomar medidas imediatas que possam achatar a curva de contágio e organizar o fluxo de atendimento do sistema de saúde”. Crise do coronavírus: Prefeituras podem virar o jogo. Disponível em: < https://saude.estadao.com.br/noticias/geral,crise-coronavirus-prefeituras-podem-virar-o-jogo,70003243929>. Acesso em 24 de mar. de 2020. 

[7] Marçal Justen Filho, Efeitos jurídicos da crise sobre as contratações administrativas. Disponível em: <https://www.justen.com.br/pdfs/IE157/IE%20-%20MJF%20-%20200318-Crise.pdf>

[8] ADI 1.923, redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. em 16.04.2015

[9] Lucas Rocha Furtado, Curso de Licitação e contratos públicos, Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 490

[10] Solicitação do Congresso Nacional TC 023.410/2016-7. Ementa: “SOLICITAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. COMISSÃO DE ASSUNTOS SOCIAIS. REQUER INFORMAÇÕES A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE GESTÃO COM ORGANIZAÇÕES SOCIAIS POR ENTES PÚBLICOS NA ÁREA DE SAÚDE E DA FORMA DE CONTABILIZAÇÃO DOS PAGAMENTOS A TÍTULO DE FOMENTO NOS LIMITES DE GASTOS DE PESSOAL PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR 101/2000 (LRF). RATIFICAÇÃO PELO STF DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.637/1998, QUE TRATA, ENTRE OUTROS ASSUNTOS, DESSAS CELEBRAÇÕES. JULGADOS QUE INDICAM A VALIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE POR ORGANIZAÇÕES SOCIAIS EM PARCERIA COM O PODER PÚBLICO. ENVIO DOS AUTOS À SEMAG PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE A FORMA DE CONTABILIZAÇÃO DOS PAGAMENTOS. SOLICITAÇÃO PARCIALMENTE ATENDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 1.923, ratificou a constitucionalidade da contratação pelo Poder Público, por meio de contrato de gestão, de organizações sociais para a prestação de serviços públicos de saúde. 2. A jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (e.g. Acórdãos 3.239/2013 e 352/2016, ambos do Plenário) é no sentido de reconhecer a possibilidade de realização de contratos de gestão com organizações sociais. 3. É necessária cautela para não se criar confusão entre o instrumento do contrato de gestão e o seu eventual mal uso. É certo que a aplicação prática do modelo tem revelado distorções que devem merecer a atenção redobrada dos órgãos de controle. 4. A utilização de contratos de gestão com organizações sociais para a prestação de serviços públicos de saúde é opção discricionária do governante, cuja valoração cresce em importância em momentos de retração econômica e queda na arrecadação”.

[11] Disponível em: <https://pge.rj.gov.br/comum/code/MostrarArquivo.php?C=MzAxMw%2C%2C>.

[12] Informações disponíveis em: < https://www.saude.rj.gov.br/organizacoes-sociais-de-saude/contratos-de-gestao>

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