Ação (in)condicionada à representação no furto e na apropriação indébita
Segunda-feira, 15 de junho de 2020

Ação (in)condicionada à representação no furto e na apropriação indébita

Imagem: Agência Brasil

 

 

Por Giancarlo Silkunas Vay

 

Pretendemos, neste ensaio, analisar a modificação que a lei 13.964/19 trouxe para o crime de estelionato e analisaremos a viabilidade de estendê-la para o furto e para a apropriação indébita. 

 

Conforme a nova disposição legal, consta do parágrafo 5º do art. 171 do CP que: “§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: I- a Administração Pública, direta ou indireta; II- criança ou adolescente; III- pessoa com deficiência mental; ou IV- maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz”. Causa espécie, de pronto, o tratamento diferenciado que essa figura estaria recebendo em relação a “figuras irmãs” como o furto e a apropriação indébita. E mais, considerando o cenário político atual, levantam-se suspeitas se o novo óbice à propositura da ação no estelionato teria alguma pretensão de arrefecer a responsabilidade penal dos crimes de colarinho branco, mantendo aos descalços a boa e velha serpente da repressão.

 

Seja qual for a voluntas legislatoris, partimos da ideia de Tércio Sampaio Ferraz Jr. de que “o subjetivismo favorece certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do legislador, pondo sua vontade em relevo”, sendo o período nazista, em que as normas deveriam ser interpretadas conforme o “sadio espírito do povo alemão”, ou seja, conforme a vontade do Führer, bastante significativo. Considerado o direito posto, trabalhando com as regras interpretativas e os topoi que dispomos, como a dogmática deverá se posicionar para equacionar essa novidade com as demais regras do sistema jurídico penal?

 

O Direito Penal, assim como o Processual, encontra sua razão de ser, em uma perspectiva garantista, a luz de Ferrajoli, como verdadeiro anteparo ao cidadão contra as arbitrariedades estatais e da sociedade em geral, sendo limite de intervenção e ao mesmo tempo método preciso de aplicação do poder de punir pelos detentores do poder político. A vedação de ingerências na esfera de direitos do indivíduo, bem como a (questionável) proteção suficiente de bens jurídicos encontram, nas regras e princípios que norteiam essa área do Direito, um equilíbrio justificável pelas funções declaradas da pena. Quando temos, todavia, uma circunstância que concebe tratamento diferenciado a indivíduos que praticam condutas similares, com o mesmo teor de desaprovação de conduta e resultado, temos um desiquilíbrio desse sistema em razão da violação à isonomia.

 

Em situações como essa, a dogmática tem se valido de critérios de razoabilidade e proporcionalidade para equalizar novamente o sistema, não permitindo que alterações de ocasião, como as alavancadas por presepadas dos políticos de ocasião, façam ruínas da teoria do delito e da pena, bem como dos critérios já bem assentados de aplicação e individualização da pena. Assim, outrora, a doutrina chegou a se levantar de maneira contrária ao desproporcional incremento de pena pelo concurso de agentes no caso do furto (qualificadora que dobra a pena – art. 155, §4.º, inciso IV) e do roubo (majorante de 1/3 até metade – art. 157, §2º, II), ainda que o entendimento jurisprudencial prevalente fosse em sentido contrário, cf. súmula n. 442 do STJ:” É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”. Nesse caso, todavia, a Jurisprudência se pautou na regra da especialidade, considerando que a aplicação analógica do incremento do roubo ao furto não teria razão de ser, eis que existiria previsão específica de tratamento para ambas as condutas, seja no preceito primário para o furto, seja no secundário para o roubo (REsp 730.352).

 

No caso em apreço a ressalva apresentada pelo STJ, fundamento da mencionada súmula, não possui vez, inexistindo previsão específica acerca da (in)condicionabilidade da ação penal para o furto e a apropriação indébita, mantendo-se a regra do art. 100 do CP. Dessa forma, mencionado óbice à aplicação analógica inexiste, abrindo-se caminho para análise da viabilidade de tal proceder.

 

Com a determinação de que a ação penal nos casos de estelionato seja condicionada a representação, contempla-se a vítima, permitindo que participe da sorte de seu algoz, principalmente no que concerne ao perdão ou ao completo desinteresse em o ver sendo processado. Abre-se margem para métodos de resolução de conflitos alternativos, tais quais a arbitragem e a justiça restaurativa, além de afastar a intervenção estatal de questões que não exorbitem a relação individual e patrimonial do ofendido e do ofensor. Em assim o sendo, haveria alguma desproporcionalidade da aplicação de tal condição para o estelionato e não para o furto e para a apropriação indébita? Por outro vértice, a incondicionabilidade da ação para o furto e a apropriação indébita, diante desse novo cenário, trariam algum prejuízo indesejável ao bom funcionamento do sistema?

 

E a resposta para ambas as perguntas, ao que parece, é positiva.

 

Conforme os critérios de Robert Alexy, a proporcionalidade é composta pelos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Por adequação se concebe a consecução do fim almejado com determinado meio, como na hipótese de se jogar bombas atômicas no próprio planeta Terra a fim de erradicar a violência urbana. De fato, o meio é adequado, pois certamente acabaria de vez com a humanidade, mas seria ele necessário? Sob esse critério se analisa se não há outro meio menos restritivo e com custo menor para a consecução do fim pretendido. Certamente, no exemplo dado, existiriam meios menos violentos, sendo, portanto, desproporcional acabar com o planeta. Ousamos indicar aqui similaridade com o caso em análise. Ainda que não se está a acabar com a humanidade ao negar a participação da vítima ao processo penal em caso de furto e apropriação indébita, ou mesmo ao negar mais uma barreira ao indivíduo contra o poder punitivo estatal, o Estado, diuturnamente, castiga com penas corpóreas e vexatórias – a mera condenação criminal é constrangedora o bastante para marginalizar do mercado de trabalho e de certos convívios sociais – indivíduos acusados de tais crimes.

 

Na análise da necessidade, ao que parece, abrindo-se a oportunidade de um tratamento diferenciado para crimes patrimoniais sem violência – ainda que existente fraude – o Estado comunica ao povo que para se coibir essa modalidade de crime não se faz necessária a tutela estatal paternalista, sendo suficiente o sequestro do conflito no caso do particular lesado assim solicitar por não ver outro meio de ter seu numerário devolvido ou mesmo de canalizar sua vingança, senão pelo processo penal. Em assim o sendo, parece, igualmente, que para os crimes de furto e apropriação indébita, a consideração da vontade da vítima seria ao mesmo tempo adequada para perseguir as finalidades declaradas da pena, bem como necessária para garantir maior civilidade ao processo penal ao elevar a vítima ao patamar de participante ativo na resolução de seu conflito, além de evitar o processamento indiscriminado dos autores, ainda que ninguém tenha se sentido efetivamente lesionado ou vingativo com a ação praticada. 

 

Por derradeiro, o último critério, da ponderação, ou da proporcionalidade em sentido estrito, também não se encontra presente, eis que existem – a alteração no estelionato é prova disso – meios menos violadores de direitos fundamentais para se alcançar o fim desejado. Não se deve perder de mente, aqui, que quanto mais intensa for a intervenção em um direito fundamental, maior deverá ser a fundamentação justificadora dessa intervenção. Aliás, acaso a sociedade, na figura da vítima, se sinta lesada com a conduta praticada e queira a punição “nos termos da lei”, nada a impedirá, bastando a declaração dessa vontade perante a autoridade policial. Não se pode, de outra banda, extirpar da mesma sociedade a possibilidade de resolver seus conflitos de outra forma, principalmente se o Estado assim faculta em caso similar. Não há, portanto, direito fundamental violado com a oportunização da manifestação da vítima para a procedibilidade da ação penal pública, a justificar o tratamento desigual entre indivíduos que praticam lesões a patrimônios de forma não violenta e com o mesmo grau de desvalor de ação e resultado. Pelo contrário, a não aplicação analógica da previsão contida no art. 171, §5º, do CP, causará constrangimento a direito do autor de furto ou apropriação indébita que não possui correspondência com as demais previsões do ordenamento, inexistindo fator de discrimen entre essas condutas e o estelionato que justifique a intervenção diferenciada. 

 

 

Giancarlo Silkunas Vay é pós-graduando em Direito Penal e Criminologia pelo ICPC-UNINTER, e em Direitos Humanos pelo CEI-FACICA. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2011). Defensor Público do Estado de São Paulo.

 


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