Guarda Compartilhada em tempos de COVID-19
Terça-feira, 23 de junho de 2020

Guarda Compartilhada em tempos de COVID-19

Imagem: Marcello Casal Jr. / Agência Brasil – Edição: Gabriel Pedroza / Justificando

 

Por Leila Linhares Barstede e Mariana Barsted

 

O tema da guarda de filhos está presente em nossa legislação republicana desde o Código Civil de 1916. Exemplo de legislação patriarcal, esse Código considerava as mulheres relativamente capazes cabendo ao marido o poder sobre a família, inclusive sobre os bens particulares da mulher.

 

 

No que se referia à guarda de filhos, esse Código dispunha que, havendo a separação dos cônjuges, sendo o desquite judicial, os filhos menores ficariam com o cônjuge inocente. Se ambos os cônjuges fossem considerados culpados, a guarda deveria ser atribuída à mãe. A mãe teria direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis anos. Os filhos maiores de seis anos deveriam ser entregues ao pai. Havendo motivos graves, poderia o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente a situação destes para com os pais. 

 

Em 1962, a Lei n° 4.121/62, regulava a guarda dos filhos menores, no caso de separação litigiosa mantendo o entendimento do Código de 1916, cabendo a guarda de filho menor ao cônjuge inocente. Se ambos os cônjuges fossem culpados, como regra geral, o menor ficaria com a mãe, e caso o juiz tivesse outro entendimento, visando o interesse do menor, este ficaria sobre a guarda de outra pessoa idônea da família, sendo que os genitores tinham o direito de visita assegurado.

 

Ainda em 1962, o poder do marido sobre o da mulher foi rompido pela Lei 6.121/62 o chamado Estatuto Civil da Mulher Casada, que representou um avanço na legislação civil, através do qual foi reconhecida a plena capacidade civil das mulheres, passando à condição legal de colaboradora do marido na administração da sociedade conjugal. Em relação à guarda dos filhos menores, a nova lei dispunha que, em caso de separação, divórcio ou anulação do casamento, havendo divergência entre o casal, caberia recurso ao Juiz  que poderia decidir pela guarda para o cônjuge que já estivesse com os filhos vivendo em sua companhia. A lei também fazia referencia à primazia do cônjuge inocente como detentor da guarda dos filhos. Se ambos os cônjuges fossem, culpados os filhos menores ficariam em poder da mãe, salvo se o juiz verificasse que de tal solução pudesse gerar prejuízo de ordem moral para eles. 

 

É importante assinalar, que a questão da culpa na dissolução do casamento, era avaliada a partir de um padrão de moralidade social e cultural diferenciada para homens e mulheres, em detrimento destas. Além disso, nos casos em que as mulheres abriam mão da guarda ou perdiam a guarda isso representava uma mácula na sua moralidade. Tal situação não se apresentava para os homens que não queriam ou não podiam ficar com sua prole.

 

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Em, 1977, a Lei do Divórcio eliminou a expressão cônjuge inocente e dispôs que a guarda ficasse estabelecida da seguinte forma: se a separação fosse consensual, o casal decidiria quanto à guarda dos filhos; se a dissolução fosse litigiosa estes poderiam ficar na companhia do cônjuge que não deu causa à separação ou ainda na companhia do cônjuge que tivesse melhor condição de assumir a guarda, havendo ainda a possibilidade do deferimento da guarda apenas à mãe se ambos os cônjuges fossem responsáveis pela separação e o juiz não decidisse de forma diversa. Mesmo que afastada a expressão cônjuge inocente, o sentido da expressão bem estar e interesse do menor, a partir do entendimento do juiz, muitas vezes significava uma avaliação moral da mulher.

 

A Constituição Federal de 1988 reconheceu a igualdade de direitos e de obrigações de mãe e pai e declarou que a estes incumbem o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações legais. Tal dever de pai e mãe independe da diversidade de famílias, seja conjugal, união estável ou qualquer outra forma de arranjo familiar. O artigo 227 da Constituição Federal dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à dignidade e à convivência familiar e comunitária, dentre outros direitos, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

Seguindo o preceito constitucional, o Código Civil de 2002, em seu texto original, dispôs que no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. De acordo com a redação original do artigo 1.584, decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz poderá, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida a situação deles para com os pais. Além disso, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação

 

Em 2008, a Lei 11.698, alterou os artigos do Código Civil de 2002, criando a figura jurídica da guarda compartilhada definindo deveres e direitos relativos aos filhos menores. Não se discute mais a questão da culpa pela dissolução do vínculo do casal.

 

A Lei 11.698/2008 manteve a guarda unilateral que deverá ser atribuída ao genitor com melhores condições para exercê-la. Àquele que não detém a guarda unilateral garante-se o direito de convivência, de supervisionar os interesses dos filhos, de solicitar informações em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação dos mesmos. Na guarda compartilhada, como o termo já expressa, o convívio com os filhos menores deve ser dividido igualmente em face dos interesses destes. 

 

Pandemia do COVID 19 colocou novas questões para a guarda compartilhada. Desde o início do isolamento social, algumas famílias, onde os genitores não habitam mais na mesma residência, passaram a conviver com o dilema de como assegurar aos filhos o direito à vida, à convivência familiar e à saúde previstos no artigo 227 da Constituição Federal. Tanto o direito de convivência como a guarda compartilhada decidida judicialmente transformaram-se em questões que diariamente chegam ao Poder Judiciário.

 

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Este tem sido um dilema de nossos dias. Como negociar e decidir no contexto da pandemia? Essa é uma questão que tem feito parte das discussões entre famílias e advogadas e advogados de família. Considerando o disposto no artigo 227 da Constituição Federal, as decisões de muitos Tribunais têm sido no sentido de articular a segurança da saúde da criança e garantir através de meios virtuais o contato com a mãe e o pai. No entanto, não há um consenso entre os Tribunais quando acionados para decidir sobre a guarda de filhos menores em tempos de COVID 19, pois torna-se necessária a análise de casos concretos. 

 

Muitas decisões judiciais têm considerado importante suspender temporariamente a convivência dos filhos com um dos genitores e apontado como solução um compartilhamento digital, com ênfase na segurança e na saúde dos mesmos. Nessa direção, destacamos, algumas decisões do TJ do Paraná e do TJ de Minas Gerais sobre a suspensão da convivência paterna na pandemia e o estabelecimento do contato virtual levando em conta que a medida seria necessária considerando a informação de que a criança reside com pessoa enquadrada em grupo de risco, e que o contato virtual seria uma medida temporária que não levaria ao rompimento completo do convívio com nenhum dos genitores, ainda que esse contato se dê de forma virtual como chamada de vídeo e telefone nos mesmos dias de visitação acordados entre as partes. 

 

Decisões da justiça de São Paulo seguem nessa mesma direção:  pai divorciado que mora em outro município, por razão do coronavírus não poderá visitar filhos e deve fazer visita virtual̀ durante a pandemia de coronavírus.

 

Em oposição a essas orientações, decisão do TJ de Mato Grosso do Sul chama atenção para a necessidade da manutenção da guarda compartilhada, tendo como argumento aspectos relativos ao pleno desenvolvimento da criança. Assim, durante a pandemia, decidiu-se pelo melhor interesse da criança e do adolescente considerando que a situação exige condutas excepcionais, para se garantir, o isolamento social. No entanto, esse desgaste não pode colocar em risco o convívio das crianças com seus dois genitores essencial para o seu pleno desenvolvimento

 

Nessa mesma direção manifestou-se o TJ do Rio de Janeiro, em dois agravos de instrumento, pela manutenção da relação da guarda compartilhada mesmo diante da pandemia, destacando a existência de fortes vínculos entre pai e filho para sua estabilidade emocional, em caso da ausência de indícios tendentes a expor a criança a perigo de contágio.

 

Certamente muitas demandas e decisões estão em curso trazendo para o direito das famílias novos conflitos a serem decididos pelo Judiciário. No contexto da COVID 19, se por um lado, os meios de comunicação virtual nunca se tornaram tão essenciais para amenizar a falta da presença física e a não contaminação da criança, por outro lado a necessidade física e emocional do contato entre genitores e seus filhos aponta para a importância da manutenção dos vínculos afetivos.

 

Mais do que nunca, pensamos no bom senso, na criatividade e na importância da manutenção desses vínculos, lembrando sempre do melhor interesse e da proteção integral dos filhos, assim como na segurança e saúde dos mesmos, para que, em cada caso concreto, bons arranjos e acordos possam ser feitos durante este momento que nos têm feito pensar em como as questões da pandemia e as mudanças de comportamento podem impactar o direito das famílias. 

 

 

Leila Linhares Barstede é advogada, Professora Emérita da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, membro do Comitê de Especialistas da OEA para o Seguimento da Convenção Interamericana sobre Violência contra a Mulher -MESECVI/OEA.

 

Mariana Barsted é advogada, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), membro da Comissão de Práticas Colaborativas da OAB/RJ, membro do Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas (IBPC) e da Comissão de Diversidade e Inclusão do IBPC.


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