Ineficiência administrativa: causa à dispensa de licitação?
Sexta-feira, 3 de julho de 2020

Ineficiência administrativa: causa à dispensa de licitação?

Imagem: Prefeitura de Fortaleza

 

Por Augusto Carlos de Menezes Beber

 

Por imposição dos princípios que regem a Administração Pública, tais como a impessoalidade, a isonomia e a economicidade, os entes estatais estão, por regra, obrigados a realizar licitação para a aquisição de bens e serviços. Afinal, tratando-se de recursos públicos, nada mais coerente do que esperar o melhor emprego das verbas administradas, evitando-se gastos para além do necessário, especialmente se considerado que ao gestor não cabe tarefa outra senão cumprir o – indisponível – interesse público.

 

 

Nos termos da Lei nº 8.666/93, atual diploma geral que rege as licitações e contratos administrativos, o procedimento licitatório tem como objetivos (art. 3º): a) garantir a observância do princípio da isonomia, b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável. Logo, a licitação faz jus ao sentido léxico de competição[1], sendo o meio pelo qual se assegura a melhor contratação para o erário.

 

Todavia, por circunstâncias de ordem prática, sabe-se que nem sempre é viável ou recomendável licitar. Às vezes, pela própria natureza do serviço ou do produto almejado, não há fornecedores para suceder uma competição, ou, mesmo na sua existência, a realização do procedimento se torna mais onerosa do que a sua inexistência. Nesses casos, a lei torna a licitação inexigível, dispensada ou dispensável, o que, entretanto, não escusa um lastro mínimo de fundamentação a justificar a contratação direta.

 

Nesse sentido, uma das razões que autoriza a dispensa de licitação está nas hipóteses de emergência e calamidade pública, conforme dispõe o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Muito utilizado das capitais aos rincões do Brasil, o referido dispositivo tem o tempo como escopo e razão fundante. Notadamente, em face de situações emergentes e calamitosas, tal como ocorre com crises epidemiológicas e desastres naturais, não há como esperar todos os trâmites da licitação, especialmente se a necessidade a ser atendida possui efeitos imediatos, e não apenas futuros.

 

Hoje, o exemplo mais claro de dispensa por emergência, é, indubitavelmente, a pandemia de coronavírus, cuja lei a seu respeito editada autoriza de forma expressa a dispensa de licitação para aquisição de bens e serviços voltados para o seu enfrentamento. 

 

Contudo, o alcance pragmático do conceito de emergência é ainda obscuro e objeto de controvérsia, sendo permeado pela complexidade da textura abertura, em deferência aqui feita aos hartianos. Nesse caso, o coloquialismo da linguagem ordinária revela um entrave para aplicação de um conceito que assume no Direito uma roupagem técnica, da qual não se pode prescindir.

 

Consoante se pode verificar, na prática administrativa, não são apenas eventos naturais que dão causa a situações de crise, as quais também podem ser encadeadas pela ação humana. Nesse sentido, a pergunta que se sobressai é a seguinte: pode a Administração utilizar a sua ineficiência como fundamento para reconhecer uma emergência, e, por conseguinte, dispensar a realização de procedimento licitatório?

 

Valendo-se simplesmente da linguagem comum, pouco importa a origem do evento, sendo a emergência, tomada em abstrato, “situação crítica, acontecimento perigoso ou fortuito, incidente”[2]. Nessa linha de entendimento, partindo-se de uma análise apenas perfunctória, diante de situação que exorte uma atitude imediata da Administração, esta sempre estaria dispensada de licitar, eis que a gravidade do contexto sempre seria mais relevante do que o dever formal de procedimento. 

 

Sendo assim, o interesse público estaria relacionado com a satisfação das necessidades prementes, baseando-se em fórmulas quase “maquiavélicas” – no seu sentido filosófico, próximas do que seria uma espécie de “princípio da instrumentalidade” das contratações.

 

Todavia, basta um olhar mais atento para perceber a insuficiência de interpretação tão pobre. Se o entendimento coloquial de emergência fosse suficiente, praticamente não mais se licitaria, especialmente tendo em vista as incontáveis situações de precariedade reconhecidas neste país de modernidade tardia.

 

Ainda assim, encontram-se na casuística nacional verdadeiras aberrações no que tange a aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. A exemplo disso, menciona-se a realização dos festejos referentes aos 300 anos da Casa da Moeda do Brasil, os quais tiveram contratos emergenciais celebrados para a sua realização. Sob o manto da injustificável morosidade, buscou-se alegar a inexistência de tempo hábil para licitação, argumento que, à época, foi rechaçado na análise de contas.[3]

 

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Desse modo, percebe-se que, para o Direito, não interessa apenas a existência de situação crítica em si, mas se torna relevante um exame sobre os fatores associados ao quadro dito emergencial. Nessa toada, Oliveira chega a distinguir o que chama de “emergência real” da “emergência criada” ou “emergência fabricada”[4]. Para o administrativista, enquanto a “emergência real” faz referência ao elemento do inevitável, a “emergência criada” seria fruto da inércia ou incúria do administrador, sendo apenas aquela apta a dar ensejo à contratação direta, sem licitação.

 

Com efeito, o Tribunal de Contas da União, por diversas ocasiões em realidade próxima, manifestou-se sobre a situação em apreço. Com acerto, a Corte assentou jurisprudência no sentido de que “o art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993 dispõe que os contratos formalizados mediante dispensa de licitação por situação emergencial devem ter sua duração limitada a 180 dias e que a formalização de novo contrato nos mesmos termos do primeiro constitui prorrogação do primeiro, vedada pelo aludido dispositivo”.

 

Ainda, consoante Acórdão nº 154/2017, proferido pelo Plenário, estabeleceu-se que “o atraso em procedimentos licitatórios decorrentes da demora no agir não caracteriza situação emergencial que justifique a contratação mediante dispensa de licitação com amparo no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993”.

 

Com esse entendimento, o TCU estabeleceu um standardt  de procedimentalidade, pois reconheceu o óbvio ululante, ainda não praticado por muitas administrações: um erro (da desídia em licitar) não justifica outro (da dispensa emergencial do procedimento), sendo que a gestão que não cumpre o requisito mínimo da licitação, não pode ser subitamente “premiada” com a autorização de dispensa para o mesmo objeto.

 

Antecipando-se eventuais críticas, deixa-se claro: é indiscutível que o serviço público deve ser contínuo, sob pena de haver sérios prejuízos aos cidadãos, beneficiários últimos das ações estatais. Todavia, pensemos no absurdo que seria a Administração que, por relapso, tenha voluntariamente deixado de licitar, venha a ser autorizada a contratar com quem bem deseje para suprir a necessidade por ela mesma provocada. Seria, se assim fosse, um gigantesco estímulo ao descumprimento da lei e da Constituição.

 

Apesar disso, infelizmente ainda vige, no âmbito de diversas gestões, o pensamento de que as consequências práticas – que por vezes se confundem com demandas eleitoreiras – são mais relevantes do que a tarefa inescusável de guardar e cumprir os preceitos constitucionais. Conforme se extrai dos depoimentos transcritos na Apelação nº 70056377872, julgada pela 4º Câmara Criminal do TJRS, em referência à dispensa e prorrogação irregular de contrato, o senso comum espraiado encontra-se explícito no seguinte testemunho: “se é algo que está funcionando bem, com qualidade do serviço prestado para a população, por que não continuar?”

 

A resposta é simples: porque a Constituição demanda, exorta. Não há “jeitinho brasileiro”, que justifique a ausência dos procedimentos que asseguram a moralidade e a ética da coisa pública, pois, em termos de gestão administrativa, a própria desobediência aos princípios configura ilícito, nos termos da Lei nº 8.429/92. 

 

Com isso, conclui-se que a emergência gerada pela ineficiência da Administração não pode ser fundamento para que esta descumpra o dever fundamental de licitar, pois o que se está tutelando com a licitação é a própria probidade administrativa. 

 

Assim, nas hipóteses de ingerência e ineficiência institucional, ao invés de tomar medidas nitidamente ilegais e inconstitucionais, deve o administrador buscar meios de sanar os efeitos da morosidade provocada, o que, por derradeiro, envolve um estudo das causas e dos responsáveis pelo não andamento dos trâmites exigíveis na gestão pública.

 

 

Augusto Carlos de Menezes Beber é mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, com bolsa CAPES/PROEX. Procurador Municipal.


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Notas:

[1] Antes da realização da Reforma Administrativa de 1967, empregava-se o termo “concorrência pública” em referência ao que hoje se difundiu como “licitação”.

[2] CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE MUNICÍPIOS. Proteção e defesa civil: gestão municipal de risco de desastres. Disponível em: <https://www.cnm.org.br/cms/biblioteca/documentos/Proteção%20e%20Defesa%20Civil.%20Gestão%20Municipal%20de%20risco%20de%20desastres%20(2019).pdf>. Acesso em: 24 jun. 2020.

[3] BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão 300/1995. Relator: Min. Adhemar Paladini Ghisi. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/KEY:ACORDAO-COMPLETO-2719/DTRELEVANCIA%20desc/0/sinonimos%3Dfalse>. Acesso em: 24 jun. 2020.

[4] OLIVEIRA, Jorge Hélio Tavares de. Situações emergenciais e dispensa de licitação: o problema da emergência “criada”. Revista Pensar, Fortaleza, v. 2., n. 2, p. 107-111. Disponível em: <https://periodicos.unifor.br/rpen/article/viewFile/465/1931>. Acesso em: 24 jun. 2020.

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