O acerto do voto divergente do Ministro Marco Aurélio no inquérito das fake news
Sexta-feira, 3 de julho de 2020

O acerto do voto divergente do Ministro Marco Aurélio no inquérito das fake news

BG: José Cruz / Agência Brasil – Imagem: Antonio Cruz / Agência Brasil – Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Cauê Bouzon Machado Freire Ribeiro

 

O presente artigo analisa o teor do voto do Ministro Marco Aurélio na questão da (in)validade do inquérito das fakenews. Foi o único a votar pela invalidade do inquérito, justificando sua posição no sistema acusatório instituído pela Constituição da República de 1988 e que deve balizar o processo penal no Brasil. Demonstra seu inconformismo com a instauração de inquérito de ofício pelo órgão julgador e percebe a importância da divisão entre acusador e julgador para que possamos falar em um processo penal genuinamente acusatório. O voto, apesar de vencido e único divergente, se apresenta como o mais técnico e em sintonia com princípios processuais e constitucionais basilares.

 

 

O Supremo Tribunal Federal, por 10 votos contra 1, decidiu, em 18 de junho de 2020, em sessão extraordinária, pela validade do inquérito das fakenews. Trata-se do julgamento da Medida Cautelar em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 572/DF, sendo requerente a Rede Sustentabilidade.

 

O único voto divergente foi do Ministro Marco Aurélio. O voto, com duração de cerca de 20 minutos, inicia com um esclarecimento para os que não atuam na área do Direito. Alerta que o inquérito não foi instaurado pelo colegiado, mas sim por apenas um Ministro, e que, não foi regularmente distribuído, mas sim teve o relator indicado. Isso mesmo, a instauração do inquérito ex officio se deu com base em dispositivo do regimento interno do STF e destinou relator certo, no caso o Ministro Alexandre de Moraes

 

Na opinião deste escritor, o Ministro já poderia parar por aí. Como pode ter alguma credibilidade um inquérito instaurado de ofício por um único Ministro do Supremo Tribunal Federal e ainda com a relatoria indicada à dedo? A resposta é simples, não tem credibilidade nenhuma!

 

Logo após ler a decisão que deu início ao inquérito e que indicou quem seria seu relator, Marco Aurélio, visivelmente irresignado, indica que, em Direito, os meios justificam os fins, nunca o contrário. Lembra a máxima do Direito Administrativo que diz que enquanto o particular pode fazer tudo o que não está proibido em lei, o servidor público só pode fazer o que está nela determinado.

 

Cita René Ariel Dotti, que em parecer ao Colégio do Instituto dos Advogados do Brasil, indicou que o Supremo Tribunal Federal não pode se curvar a clamores da sociedade e que a liberdade de expressão deve ser vista de forma ampla, sendo certo que críticas ao STF e aos seus membros, não podem ser consideradas condutas criminosas.

 

Marco Aurélio, ainda citando Dotti, ressalta que o Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, assim como o Legislativo e o Executivo, jamais pode deixar de ouvir a voz das ruas. Essas vozes ecoam a liberdade de crítica e, ainda que envolta em palavras, gestos ou sinais grosseiros, não pode ser tolhida e transformada em ilícito penal. Não se pode exigir do “homem do povo” condutas elegantes de trato, típicas de sustentações orais em Juízo.

 

Marco Aurélio, após esta introdução, aprofunda o debate, esclarecendo o óbvio, mas que sempre deve ser lembrado: o sistema de justiça aplicada no processo penal brasileiro não é inquisitório, é acusatório. Isso significa que os inquéritos são instaurados pela autoridade policial. Cabe ao Procurador Geral da República, órgão de acusação, provocar o Judiciário, que é um órgão inerte e unicamente de julgamento.

 

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O Ministro, de forma brilhante, se refere ao “caso dos foguetes”[1] para lembrar que naquele momento o STF agiu exatamente como se espera de um órgão julgador em um sistema verdadeiramente acusatório, ou seja, oficiou ao Procurador Geral da República, para que adotasse, como órgão de acusação que é, as medidas que entendesse cabíveis. Aí sim, indica o Ministro em seu voto divergente, o sistema acusatório foi respeitado.

 

Lembra que a anterior Procuradora Geral da República, Raquel Dodge, teve a oportunidade de manifestar-se no Inquérito n° 4781, no qual opinou que a instauração de inquéritos de ofício pelo órgão julgador afronta o sistema penal acusatório instituído pela Constituição da República de 1988, ferindo seus pilares fundamentais. 

 

A Carta Magna instituiu o sistema penal acusatório e apresenta um sistema de garantias individuais, voltados a garantir um processo penal justo. Uma das garantias mais importantes é o de ser julgado por um juiz natural.

 

Não basta que o juiz que julgue não seja o mesmo que acuse, é necessário também que não seja o mesmo que investigue os fatos que a seguir constarão da acusação. O juiz que investiga se vincula, ainda que inconscientemente, aos resultados da acusação.

 

O pilar do sistema penal acusatório é a o afastamento, ou seja, juízes devem se manter distantes da formulação da acusação e da produção de provas. Em um sistema genuinamente acusatório magistrados não devem instaurar, sem previa provocação, inquéritos, nem podem ter iniciativa probatória. Isto cabe, unicamente, ao órgão de acusação, no Brasil representado pelo Ministério Público. 

 

Aponta, ainda, que o art. 129, I, CF, separa inexoravelmente as funções de acusar e julgar. O Ministro explicita que “não é possível Inquérito instaurado pela vítima”. A concentração das funções de acusar e julgar somente são possíveis em um sistema de justiça inquisitório.

 

Percebe muito bem que se o órgão que acusa é o mesmo que julga não há garantia de imparcialidade e haverá tendência de condenar o acusado. O modelo inquisitorial, afirma ele, diminui a credibilidade no sistema de justiça. É realmente difícil imaginar o juiz julgando sua própria acusação. Investigados e acusados em processo penal devem ser julgados por um juiz neutro e imparcial, que não participa da prévia atividade de preparar a acusação.

 

Cita Afrânio Silva Jardim para apontar que os princípios mais importantes do processo penal são a imparcialidade e o contraditório. Os demais princípios são meros consectários lógicos desses dois principais. É indispensável a neutralidade do órgão julgador, o que não ocorre quando ele mesmo dá início à investigação.

 

Quanto ao absurdo da falta de sorteio na distribuição, o Ministro Marco Aurélio foi enfático ao afirmar que “não acetaria essa relatoria”. Segundo o Ministro, posição a qual me filio, esta indicação de relatoria desrespeita a democracia da distribuição e representa um verdadeiro juízo de exceção.

 

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O Ministro encerra seu voto afirmando veementemente que “estamos diante de inquérito natimorto” e “não há como salvá-lo”. Aponta também o inconformismo e desconfiança com o sigilo que foi conferido ao inquérito.

 

O voto do Ministro, apesar de único divergente, se mostra como o mais técnico. Isto porque, conforme bem exposto por Marco Aurélio, “se o órgão que acusa é o mesmo que julga não há garantia de imparcialidade”.

 

Foi uma goleada de 10 a 1, mas este um foi um golaço! Alinhado com doutrinas entusiastas do garantismo, como Aury Lopes Junior e Alexandre Bizotto, o julgador não se deixou levar por sentimentos pessoais ou pelo clamor social. Foi técnico e respeitoso com os princípios da Constituição da República.

 

O processualista penal Aury Lopes Junior, aponta como características do sistema inquisitório: “Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu”.[2]

 

Já ao abordar o sistema acusatório aponta: “Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador”.[3]

 

Afirma com maestria o professor da PUC/RS: “é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do juiz (juiz-espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive.”[4]

 

Preocupa Bizotto o fato de que os comandos constitucionais de garantia sejam tratados, no dia a dia dos forúns, pelos responsáveis pela condução processual, como se eles fossem obstáculos indesejáveis ao processo. Percebe que as regras de preservação da liberdade têm sido devoradas pelo “rolo compressor dos anseios punitivistas alimentados pela instabilidade social e política”.[5]

 

Aqui vale lembrar que a divulgação de notícias falsas é abominável, atividade este que não se confunde com a liberdade de expressão e que deve sim ser reprimida, assim como responsabilizados seus divulgadores. Ocorre que, apesar do instinto natural ser querer condenar logo, sem respeito às regras do jogo, temos que lembrar que as garantias devem valer para todos, mesmo para eles.

 

Não podemos deixar que paixões pessoais e sentimentos de punitivismo transformem garantias em obstáculos. Os garantistas não podem se afastar de suas convicções em razão de um caso em que pareça interessante a flexibilização de regras e princípios. Isto nunca pode parecer interessante. 

 

É exatamente nestes momentos, quando o acusado comete atos abomináveis, como a divulgação de fakenews, quando a vontade de deixar as regras de lado e só condenar é tentadora, que percebemos quem realmente é apegado às garantias, e o Ministro Marco Aurélio mostrou sê-lo.

 

 

Cauê Bouzon Machado Freire Ribeiro é pós-graduando em Direitos Humanos no Círculo de Estudos Pela Internet (Curso CEI). Pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS)/Universidade Estácio de Sá. Graduado em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF) e Defensor Público do Estado do Paraná.


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Notas:

[1] Em referência a caso em que manifestantes soltaram fogos em direção ao STF e ameaçaram Ministros. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/328841/manifestantes-soltam-fogos-em-direcao-ao-stf-e-ameacam-ministros (Acesso em 19/06/2020).

[2] Lopes Junior, Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p.58

[3] Lopes Junior, Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p.59

[4] Lopes Junior, Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. p.59

[5] BIZOTTO, Alexandre. Lições de direito processual penal; Curitiba: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2019. p.13.

Sexta-feira, 3 de julho de 2020
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