O Tribunal Penal Internacional e Bolsonaro
Terça-feira, 11 de agosto de 2020

O Tribunal Penal Internacional e Bolsonaro

BG: Facebook / ICC  – Imagem: Fábio Rodrigues Pozzebom / Agência Brasil – Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Luisa Giannini

 

Muito se discutiu ao longo das últimas semanas sobre a possibilidade de instauração de um caso contra o Presidente Jair Bolsonaro no Tribunal Penal Internacional em consequência da política adotada por sua administração durante a pandemia de COVID-19.

 

 

Esse debate decorre de ações concretas tomadas por organizações da sociedade civil e partidos políticos, que enviaram ao Tribunal comunicados[1] informando que crimes de sua competência estariam sendo perpetrados no Brasil pela gestão catastrófica de Bolsonaro no combate à pandemia. Como consequência, a divulgação pela mídia de diversas manifestações de acadêmicos e autoridades do direito brasileiro vem alavancando especulações sobre as chances de instauração de um caso contra o Presidente da República no Tribunal Penal Internacional.

 

Até o momento, foram encaminhadas ao Tribunal quatro comunicados referentes à gestão de Jair Bolsonaro. Os três mais recentes, datados dos dias 2 de abril, 1º de junho e 27 de julho, referem-se à resposta de sua gestão à pandemia de COVID-19. O mais antigo, encaminhado à Corte em novembro de 2019, trata de violações aos direitos dos povos indígenas. Esses comunicados são, na verdade, documentos que dão conhecimento à Procuradoria do Tribunal Penal Internacional, hoje exercida pela jurista gambiana Fatou Bensouda, de fatos, em geral transcorridos em algum dos Estados Membros do Tribunal, que poderiam deflagrar sua competência. A partir das informações prestadas, e entendendo haver elementos que o justifiquem, pode a Procuradora optar por investigá-los.

 

Os três comunicados referentes à gestão da pandemia pelo governo brasileiro fazem menção a crimes contra a humanidade (Artigo 7 do Estatuto de Roma). Já o comunicado concernente à violação dos direitos dos povos indígenas alude tanto a crimes contra a humanidade quanto ao crime de genocídio (Artigo 6 do Estatuto de Roma). No caso dos comunicados a respeito da gestão do Presidente Jair Bolsonaro no combate à pandemia, diversas vozes vêm opinando que poderiam ocasionar a instauração de julgamentos pelo Tribunal Penal Internacional, por já ser possível identificar-se a possibilidade de subsunção de algumas de suas condutas aos crimes previstos no Estatuto de Roma, tratado internacional constitutivo do Tribunal. Contudo, para que se possa avaliar as reais possibilidades de esses comunicados tornarem-se situações investigadas pelo Gabinete da Procuradora é necessário analisar aspectos inerentes ao procedimento interno, assim como conhecer a jurisprudência do Tribunal Penal Internacional.

 

Ainda que se argumente que, por suas ações ou omissões, o governo vem perpetrando os referidos crimes, a instauração de casos no Tribunal depende da apresentação de provas que inequivocamente confirmem a existência de intenção por parte dos autores. E essa é uma das maiores dificuldades para que se concretize uma condenação no Tribunal Penal Internacional.

 

Ao investigar a alegação, informada no comunicado de novembro de 2019, de que há uma política genocida por parte do governo Bolsonaro com relação à população indígena, a Procuradora deverá considerar a existência de atos intencionais de destruição total ou parcial de povos indígenas, por meio, por exemplo, de ofensas graves à integridade física ou mental de membros desses grupos, ou de sujeição dos povos nativos a condições de vida que os possam destruir, total ou parcialmente. Para isso, terá que examinar, dentre outros fatos, a série de discursos de membros da administração atual e a adoção de efetivas medidas governamentais referentes aos povos indígenas, de modo a constatar se comprovam a intenção de destruição, prevista no Artigo 6 do Estatuto de Roma como condição para que se verifique o crime de genocídio. 

 

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No que se refere ao gerenciamento da pandemia no Brasil, de outra parte, a instauração dos casos no Tribunal parece enfrentar maiores obstáculos. Não por inexistirem violações de direitos humanos, mas pelas dificuldades de se comprovar a intenção do autor de cometer o crime em questão. Mesmo a ex-Juíza do Tribunal Penal Internacional, Sylvia Steiner, ao ser questionada sobre os comunicados enviados ao Tribunal, afirmou entender não haver os elementos contextuais necessários para constatar-se a existência de crimes contra a humanidade, sobretudo o ataque generalizado ou sistemático contra a população civil.

 

Ademais, para além das provas que apontem a autoria e intenção de atos considerados crimes pelo Estatuto de Roma, a avaliação quanto à possibilidade de instauração do caso no Tribunal deve levar em conta outros aspectos processuais e questões que remontam ao propósito da justiça criminal internacional.

 

Quando comunicados, como os mencionados, chegam à Procuradoria, eles passam por uma série de avaliações antes de se converterem em casos contra indivíduos específicos. Ao receber as informações, o Gabinete da Procuradora do Tribunal Penal Internacional realiza os chamados ‘exames preliminares’ e decide se pedirá ou não aos juízes da Câmara de Pré-Julgamento (expressão também traduzida para o português como Juízo de Instrução) autorização para abertura de um inquérito[2]. É pela instauração desse que se inicia a segunda fase, chamada de investigação. Os eventos reportados ao Tribunal passam então a ser identificados como ‘situações’ já que é somente durante o inquérito que os suspeitos são identificados. Somente após as duas referidas etapas (exames preliminares e investigação), o Gabinete da Procuradora decidirá sobre a instauração de casos contra indivíduos específicos junto ao Tribunal. 

 

Durante os ‘exames preliminares’ são feitas três verificações gerais, conforme o disposto no Artigo 53(1) do Estatuto de Roma: (i) a verificação de competência do Tribunal, pelo que se busca constatar se o caso se encontra sob sua a jurisdição; (ii) a existência dos elementos necessários à admissibilidade do caso; e (iii) os interesses da justiça.

 

A primeira apreciação diz respeito à jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Nessa etapa são considerados quatro parâmetros competenciais pelos quais a jurisdição se manifesta: (i) a competência ratione materiae, referente aos crimes previstos no Estatuto de Roma que podem ser julgados pelo Tribunal, a saber, o crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime de agressão; (ii) a competência ratione temporis, que se concretiza após a vigência internacional do Estatuto de Roma, em 1º de julho de 2002, mas que considera também como marco inicial a data em que passou a vigorar o Estatuto em relação aos Estados que posteriormente a ele aderiram (Artigos 11 e 126); (iii) a competência ratione personae, estabelecida com base na nacionalidade da pessoa a quem é imputado o crime (Artigo 12(2)(b)); e (iv) a competência ratione loci, verificada pelo território onde teve lugar a conduta em questão (Artigo 12(2)(a))[3]. No que se refere aos comunicados apresentados ao Tribunal contra o governo brasileiro, consubstanciam-se os três últimos critérios competenciais. Contudo, no que alude à competência em razão da matéria, surgem algumas questões. Uma eventual denúncia da Procuradora teria que convencer o Tribunal de que existem os elementos contextuais dos crimes: para os crimes contra a humanidade, um ataque deliberado, sistemático ou generalizado; para o crime de genocídio, a intenção de destruição total ou parcial de um determinado grupo. Em ambos os casos, não cabe apenas analisar a consequência dos atos para que se configure o crime. É preciso que se verifique, como mencionado, a intenção do autor. 

 

Em seguida à análise de cabimento do exercício da jurisdição da Corte, é realizado um exame de admissibilidade, em que se avalia se a ação judicial deveria ser movida em âmbito doméstico ou se prevalece a jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Nessa etapa, de acordo com o disposto no Artigo 17(1) do Estatuto de Roma, entram em apreciação dois aspectos: a complementaridade, prevista nas alíneas (a), (b) e (c) do dispositivo, e a gravidade, conforme disposto na alínea (d).

 

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A complementaridade se traduz pelo diálogo entre a Corte e os Estados. A Câmara de Apelações[4], no julgamento do recurso contra a decisão da Câmara de Pré-Julgamento no Caso Ruto, Kosgey e Sung, reiterou que a ideia da complementaridade é que os Estados possuem a responsabilidade primária de exercer jurisdição criminal e a Corte não substitui, mas apenas os complementa nessa função. Esse é um aspecto da admissibilidade que algumas vezes causa confusão. A ideia da complementaridade não implica o esgotamento dos recursos internos, critério em geral utilizado pelas cortes internacionais de direitos humanos. 

 

A complementaridade pressupõe verificar se há (ou houve) algum tipo de julgamento para a situação em questão no âmbito doméstico. Caso exista, busca-se constatar se se configura algum dentre os cenários previstos no artigo 17(1). E isso envolve averiguar se houve investigações no passado e se o Estado julgou ou não as pessoas de interesse do Tribunal. Em outras palavras, o Tribunal Penal Internacional complementa a atividade doméstica de modo a julgar indivíduos que não foram processados sob a jurisdição nacional, ou que o foram, mas em processos que não hajam sido conduzidos de forma independente ou imparcial, ou que foram instaurados justamente para absolver os acusados de suas responsabilidades penais, em conformidade com as hipóteses previstas no Artigo 20(3), alíneas (a) e (b). 

 

Por outro lado, a inexistência por completo de inquérito ou julgamento doméstico é razão suficiente para justificar-se a admissibilidade do caso perante a Corte. Isso ficou definido pela Câmara de Apelações no julgamento sobre a admissibilidade do Caso Katanga, que entendeu que, nessa circunstância, é desnecessário avaliar a admissibilidade segundo os critérios dispostos no artigo 17(1), alíneas (a) e (b), passando-se imediatamente à etapa de avaliação da gravidade, nos termos Artigo 17(1), alínea (d). 

 

A apreciação da gravidade é ainda parte da avaliação de admissibilidade e não está relacionada à complementaridade. Ela considera um limiar traçado pelo Tribunal para excluir casos considerados por ele de menor significância. Não há, no entanto, um número de vítimas a partir do qual se estabeleceria a gravidade. Na decisão sobre o desafio de admissibilidade pelo critério de gravidade relativo ao Caso Al Hassan, a Câmara de Apelações afirmou que os critérios quantitativos possuem relevância, mas eles não podem ser determinantes para estabelecer a gravidade da situação. Portanto, essa apreciação deve ter um caráter holístico, incorporando elementos quantitativos e qualitativos. Os componentes qualitativos, de sua parte, seriam relacionados à natureza dos crimes, ao grau de responsabilidade do autor pelos crimes cometidos, aos motivos que o moveram etc. Assim, após avaliar a gravidade em seus aspectos quantitativo e qualitativo, a Corte, apesar de ter jurisdição sobre o caso e de este cumprir os critérios de admissibilidade, pode não lhe dar prosseguimento por entendê-lo de menor gravidade. A avaliação da gravidade talvez seja a chave para nos ajudar a compreender que nem toda violação em massa de direitos humanos será julgada no Tribunal Penal Internacional. 

 

O Artigo 53 do Estatuto de Roma, ao listar os três aspectos que foram considerados até aqui – a competência, a admissibilidade e a gravidade – como os critérios nos quais a Procuradoria do Tribunal se baseia para decidir sobre a abertura de um inquérito, ainda apresenta um último parâmetro, fundamental para se compreender a atuação da Procuradoria e do Tribunal (e que já foi discutido em um policy paper de 2007): o ‘interesse da justiça’. Ele pressupõe o exercício da discricionariedade persecutória do Gabinete da Procuradoria para, com base nos fatos e circunstâncias da situação, proceder ou não para a investigação, ainda que os demais critérios tenham sido satisfeitos.

 

Outras questões não relacionadas ao procedimento do Tribunal podem igualmente afetar a decisão do Gabinete da Procuradora de iniciar uma investigação a partir das informações relatadas nos comunicados. O Tribunal Penal Internacional vem sendo, ao longo dos últimos anos, alvo de muitas críticas que vão da lentidão e custo dos processos à ineficácia de seus julgamentos. Até o momento, o Tribunal condenou apenas quatro indivíduos e um deles, por uma decisão polêmica da Câmara de Apelações, em 2018, teve sua condenação revertida[5]. A dificuldade de se alcançar a condenação perante o Tribunal Penal Internacional induz que a decisão da Procuradora de abrir uma investigação ou caso deva ser bastante criteriosa quanto à existência de provas inequívocas da autoria dos crimes. De outra forma, o Tribunal mobiliza testemunhas e vítimas – dependentes as últimas da condenação final para fazerem jus a reparações –, e despende recursos humanos e econômicos em julgamentos de resultados exíguos, abalando sua posição como mecanismo de fortalecimento da justiça internacional.

 

 

Luisa Giannini é doutoranda no Instituto de Relações Internacionais da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Pesquisadora visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Copenhagen. Coordenadora da linha temática sobre tribunais penais internacionais do Núcleo de Estudos em Tribunais Internacionais (NETI-USP).


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Notas:

[1] Ao longo do texto, adotarei a expressão ‘comunicado’ para fazer referência aos documentos enviados ao Tribunal Penal Internacional que fornecem informações sobre atos que poderão eventualmente ser considerados crimes de sua competência. A mídia em geral vem noticiando que o Presidente Jair Bolsonaro foi ‘denunciado’ ao Tribunal. Apesar de a utilização do termo ‘denúncia’ não ser incorreta ao referir-se, nos termos do Estatuto de Roma, a provocações feitas à Procuradoria, ela pode causar confusão se feita a analogia ao processo penal brasileiro. No plano doméstico, a denúncia refere-se ao início de uma ação penal pública pelo Ministério Público. No plano jurídico internacional, o termo ‘denúncia’ pode ser tecnicamente utilizado para se fazer alusão ao pedido de investigação dirigido à Procuradoria do Tribunal Penal Internacional, como consta dos artigos 13(a) e (c) e 17(1)(c) do Estatuto de Roma.

[2] A autorização da Câmara de Pré-Julgamento só é necessária quando a Procuradora do Tribunal Penal Internacional decide iniciar a investigação proprio motu, prevista nos artigos 13(c) e 15 do Estatuto de Roma. As demais modalidades de acionamento da jurisdição do Tribunal – pela denúncia de um Estado Parte à Procuradora (artigo 13(a)) ou do Conselho de Segurança das Nações Unidas (artigo 13(b)) – não requerem a mesma autorização.

[3] Em casos indicados pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas os dois últimos parâmetros competenciais – ratione personae e ratione loci – não precisam estar presentes.

[4] A Câmara de Apelações (ou Juízo de Recursos) decide sobre os recursos apresentados à decisão do Juízo de Julgamento em Primeira Instância. Tanto a Procuradora quanto a Defesa possuem o direito de recorrer da sentença. É importante destacar que os Juízes que compõem a Câmara de Apelações não são os mesmos do Juízo de Julgamento.

[5] A decisão do Caso Bemba foi revertida pela Câmara de Apelações, que declarou que as evidências apresentadas não estabeleciam, com o grau de prova exigido, que Bemba, como comandante militar, falhou em tomar as medidas necessárias e razoáveis para prevenir e/ou punir os crimes.

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