A primeira Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal
Quarta-feira, 2 de setembro de 2020

A primeira Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal

Imagem: Divulgação /Conselho Nacional de Justiça

 

 

Por Daniel Mitidieri Fernandes de Oliveira

 

O Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF) aprovou, no início do mês de agosto, quarenta enunciados em sua primeira Jornada de Direito Administrativo. Dentre os verbetes aprovados, um deles será objeto de debate a seguir. Trata-se do enunciado 37, que está assim redigido: “A estabilidade do servidor titular de cargo público efetivo depende da reunião de dois requisitos cumulativos: (i) o efetivo desempenho das atribuições do cargo pelo período de 3 (três) anos; e (ii) a confirmação do servidor no serviço mediante aprovação pela comissão de avaliação responsável (art. 41, caput e §4.º, da CRFB c/c arts. 20 a 22 da Lei n. 8.112/1990). Assim, não há estabilização automática em virtude do tempo, sendo o resultado positivo em avaliação especial de desempenho uma condição indispensável para a aquisição da estabilidade.”

 

O objetivo da discussão que se inicia é promover uma análise crítica desse enunciado, sobretudo de sua parte final. Tal como redigida, a parte final apresenta dois grandes problemas, contaminando o raciocínio sintetizado em todo verbete. O primeiro problema remete a um cenário de insegurança jurídica. O segundo decorre de uma tolerância com a prática administrativa de não decidir quando a lei – no caso a Constituição – impõe um dever de decidir. Afinal, tolerar a não decisão obrigatória subverte a lógica do sistema de vinculação do Estado ao Direito. Diante dos problemas apresentados, é possível afirmar que o enunciado 37 deve ser desconsiderado pela comunidade jurídica. 

 

Com efeito, o enunciado em tela viola o princípio constitucional da segurança jurídica nas dimensões subjetiva e objetiva. Na dimensão subjetiva, o verbete leva à frustração de expectativas legítimas. Afinal, todo servidor público, ao cabo de três anos, tem o direito de saber se foi ou não confirmado no cargo que ocupa. A estabilidade permite a fruição de inúmeros benefícios funcionais. Se a Administração não decide se o servidor foi ou não aprovado no estágio probatório, o servidor é jogado em um estado de indefinição. Ora, não atende à segurança das relações jurídicas nem ao devido processo legal a imposição tácita de situações prejudiciais sem direito ao contraditório e à ampla defesa. 

 

Já a dimensão objetiva da segurança jurídica resta violada porque o instituto do estágio probatório sofreria um esvaziamento conceitual grave, perdendo seu mínimo operativo. Em vez de ser uma etapa prévia e demarcada no tempo para o servidor lograr a estabilidade no cargo, o enunciado 37 da I Jornada de Direito Administrativo admite que o estágio probatório transborde o limite constitucional de três anos, atribuindo mais peso à avaliação de desempenho que ao decurso do tempo. Enquanto aquela não ocorrer, este se torna secundário. Não pode ser assim, porque não é o que a Constituição diz em seu sistema. O instituto do estágio probatório deve ter a mesma duração em todas as Administrações Públicas. Daí o motivo de sua constitucionalização. Se cada Administração resolve modular a duração do estágio probatório mediante práticas informais, o instituto perde a importante padronização que encarta, além de tornar o servidor refém de práticas oficiosas.

 

É verdade que o servidor público não goza de estabilidade imediatamente à posse em cargo público de provimento efetivo. É preciso antes a aprovação no estágio probatório. Ocorre que não é incomum a Administração Pública não revestir a aprovação do servidor no estágio probatório das solenidades impostas pela Constituição Federal. Nestes casos, o enunciado 37 sugere que o servidor permaneça não estável sem orientar para algum prazo limite. Com isso, o verbete contribui para um cenário de incertezas, experimentalismos ad hoc e tratamentos desiguais. A confirmação no cargo dependeria agora de um evento aleatório. O estágio probatório flutuaria caso a caso, cabendo ao servidor contar com a sorte no lugar de contar com a certeza de um ordenamento jurídico civilizado. 

 

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O fato de o §4° do artigo 41 da CRFB de 1988 falar que é condição para a aquisição da estabilidade a aprovação do servidor por comissão especial de desempenho não autoriza a conclusão de que sem ela a estabilidade nunca se perfaz. A Constituição nada menciona a respeito da mora administrativa em instaurar a comissão especial. Textualmente, não é desonesto imaginar que o servidor permaneceria não estável enquanto não avaliado. Porém, do ponto de vista de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, tal hipótese não se sustenta. Assim, é equivocado criar uma opção interpretativa que redunde em prejuízo à esfera de quem não tem como evitar a conduta administrativa omissiva. O julgamento do estágio probatório não é um ato discricionário do gestor. Se o gestor não o realiza, a responsabilidade deve recair sobre quem deu causa ao descumprimento da lei, e não sobre o servidor. Vislumbrar que só resta ao servidor recorrer ao Judiciário vai na contramão de qualquer lógica de pacificação social. 

 

De tal forma, a estabilização automática é a única solução diante da inércia administrativa na realização da avaliação de desempenho para o encerramento do estágio probatório, ao contrário do que conclui o enunciado 37 ora em exame. Não fosse assim, por quanto tempo o servidor ficaria sem a estabilidade e privado dos direitos estatutários reservados aos servidores estáveis? É consentâneo com o princípio da moralidade administrativa manter um servidor que não foi aprovado e nem reprovado no estágio probatório nos quadros do Estado? Ademais, é possível criar uma categoria nova de servidores públicos? Ter-se-iam os efetivos, os em estágio probatório e os servidores colocados no limbo da indefinição? A interpretação do Direito não pode redundar em absurdos. Logo, o servidor não avaliado deve ser considerado automaticamente aprovado. 

 

A prática de adiar decisões por motivos de conveniência e oportunidade está sujeita a limites, conforme as lições de Cass Sunstein e Adrian Vermeule em artigo intitulado “The Law of Not Now”. Adiar decisões – “Not Now”[1] – só é possível quando o legislador não estabeleceu qualquer prazo para o administrador atuar. Quando o administrador público tem prazo legal para praticar um ato de sua competência, a não prática do ato no prazo correspondente deve ser lida como uma conduta ilícita, passível de punição.

 

A propósito da punição ao administrador que não decide o estágio probatório dos servidores dentro do prazo de três anos, o CEJ/CJF perdeu uma oportunidade de definir que essa conduta omissiva enseja, na verdade, improbidade administrativa, nos termos do artigo 11, II, da LIA. Infelizmente, a I Jornada de Direito Administrativo optou por distribuir os riscos da inércia da Administração Pública no lado mais fraco da relação jurídica Estado-servidor público. Riscos esses que não constam da Constituição, de nenhum estatuto e nem dos editais de concurso público. Isso porque não existe o risco de não ser avaliado no estágio probatório. Imaginar que o Estado descumprir integra essa equação é no mínimo insólito. Então, o único risco é o de ser reprovado. Para tanto, porém, a reprovação deve ocorrer dentro do postulado do devido processo legal, e não implicitamente. 

 

A boa doutrina de José dos Santos Carvalho Filho[2] e Rafael Carvalho Rezende Oliveira[3] encampa a tese de avaliação tácita positiva. A omissão administrativa significa juízo positivo de adequação do servidor ao serviço. O informativo 317 do STF contém julgamento de relatoria da lavra do eminente ministro Carlos Velloso que também sinaliza no mesmo sentido dos eminentes doutrinadores. Em lição distinta, Lucas Rocha Furtado[4] sustenta que a mora da Administração não pode penalizar a população com os custos de servidores públicos estáveis sem qualquer avaliação de bom desempenho. Esquece este douto professor da UNB que o servidor não avaliado não deu qualquer causa para a aplicação do princípio in dubio pro societate. Ao revés, foi aprovado em concurso público e apresenta presunção de eficiência até prova em contrário. 

 

A única interpretação possível é pela efetivação dos servidores não avaliados pela Administração Pública ao cabo do prazo constitucional de duração do estágio probatório. Essa conclusão protege tanto o servidor que não deu causa à mora administrativa quanto evita prejuízo ao Erário, porque o servidor efetivado não sofrerá danos ulteriores em sua vida funcional decorrentes da omissão do Poder Público. Assim, fecha-se o espaço para pedidos de reparação civil por atos decorrentes de omissões violadoras de direitos subjetivos. O único efeito negativo do descumprimento da norma do artigo 41, §4°, da CRFB de 1988 deve recair sobre o gestor omisso, na forma da lei de improbidade administrativa de 1992, quem o enunciado 37 infelizmente aparentou proteger.

 

 

Daniel Mitidieri Fernandes de Oliveira é mestre em Teorias Jurídicas Contemporâneas pela FND/UFRJ. Pesquisador do Laboratório de Estudos Institucionais LETACI/FND/UFRJ. Procurador Municipal e Advogado no Rio de Janeiro


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Notas:

[1] SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. The Law of ‘Not Now’. Harvard Public Law Working Paper No. 14-08, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2355493 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2355493

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.634. 

[3] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro: Método, 2020, p. 704. 

[4] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 823. 

Quarta-feira, 2 de setembro de 2020
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