Lutemos não contra o Direito, mas com o Direito
Quarta-feira, 23 de setembro de 2020

Lutemos não contra o Direito, mas com o Direito

Imagem: Hans Kelsen / Reprodução

 

 

Por Luan Fernandes Machado

 

Recentemente, tem ocorrido um descortinamento de uma contradição lógica interna entre duas cosmovisões de esquerda acerca da criminalidade que nos cerca: criminalidade determinada materialmente ou criminalização secundária determinada materialmente.

 

 

Em uma primeira abordagem, denunciam-se os fatores sociais e econômicos como causas para o crime. Assim, segundo essa linha, o negro ou pobre cometeria mais crimes porque se vê materialmente acorrentado a iniquidades que o propulsionam para o mundo do crime como uma saída à pobreza, isto é, são frutos de uma série de discriminações que se dão no plano concreto, material, e não necessariamente formal, da lei. A norma pode ou não representar explicita ou implicitamente uma discriminação, mas seria a estrutura social, com suas múltiplas instâncias, que determinam que um indivíduo cometa um crime. 

 

Com isso, o direito, enquanto forma jurídica, é deslegitimado, vez que, ao abordar os conflitos através de normas abstratas que nada expressam senão a ideologia burguesa, a lei se ampara em pressupostos utópicos. Os principais vilões são, pois, a liberdade e a igualdade formais. Dessa forma, segundo essa visão crítica, o discurso jurídico, para punir os indivíduos, deve supor que eles sejam livres e iguais. Haja vista que o direito tem como diretriz fundamental a ideia de contrato, consequentemente cria-se uma ficção de acordo com a qual os indivíduos estejam livres para compactuar, ou seja, que sejam sujeitos jurídicos responsáveis pelos seus atos, já que não-coagidos, diferentemente de regimes escravagistas nos quais os indivíduos eram já formalmente presos e desiguais.

 

 A estrutura silogística é, então, assim alinhavada: a lei não pode proibir seres irracionais, como os animais, visto que não possuem livre arbítrio, o ser humano, do contrário, possui livre-arbítrio, e para o discurso jurídico de fato possui, mas, numa perspectiva materialista, os indivíduos são determinados pelo capital, sendo uma de suas faces, a forma jurídica. Consequentemente, para o jurista marxista, essa noção vincula o direito apenas a uma ideologia apartada da realidade, o universalizando de forma neokantiana, já que não investiga as consequências e causas reais da eficiência das normas.[1]

 

O ápice desse silogismo é, pois, o fim da cosmovisão abstrata sobre o mundo. Para tanto, devemos nos despir de conceitos éticos, da forma jurídica, e da lógica capitalista, uma vez que todos são abstracionismos que nos apartam da nossa verdadeira natureza humana. Isso mesmo, devemos, logo, almejar o fim do direito. 

 

Pretendo, desde logo, refutar essa primeira crítica. Para tanto, as iniludíveis palavras de Hans Kelsen já bastam.

 

“Por outro lado, elas apenas prescrevem condutas humanas porque se admite que a representação das suas normas somente no homem prova atos de vontade que, por sua vez, causam a conduta prescrita. A explicação não está, portanto, na liberdade, mas inversamente, na determinação causal da vontade humana. Do que acima dissemos resulta que não é a liberdade, isto é, a indeterminação causal da vontade, mas, inversamente, que é a determinabilidade causal da vontade que torna possível a imputação. Não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas, ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo. O homem é livre porque esta sua conduta é um pouco terminal da imputação, embora seja causalmente determinada.”[2]

 

Há, portanto, um contrassenso descendente da guilhotina de Hume. Com base na constatação redundante de as condições materiais determinarem os indivíduos – dimensão do ser – pretende-se almejar uma crítica ao direito – dimensão do dever ser. Radicalizando essa ideia a fim de demonstrar sua carência teórica, caso os homens comecem a assassinar uns aos outros rotineiramente, o artigo 121 do Código Penal deveria, pois, ser revogado. Essa linha de raciocínio confunde compreender com perdoar. Nem tudo que seja possível compreender, isto é, descobrir suas causas, é passível de perdão. 

 

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Sobre a falácia de que o direito pressupõe indivíduos iguais para mascarar a desigualdade material.

 

“A equivalência marxiana para a troca de mercadorias – valor de troca é essencialmente quantitativa: o quantum de uma mercadoria que é trocável por outra. Mas os argumentos em defesa da igualdade entre os homens, em seu sentido político/ético ou jurídico, possuem outros pontos de partida, premissas, preocupações e pressupostos. Além disso, na atualidade, a prática jurídica pressupõe a desigualdade entre os homens nas mais diversas esferas (direito do trabalho, direito penal, direito do consumidor etc.) para buscar fazer justiça. As condições materiais dos indivíduos são levadas em consideração no direito (por exemplo, pessoas têm acesso à justiça mesmo sem condições financeiras para custear um advogado, multas são fixadas de acordo com os vencimentos do infrator e princípios do Direito Penal como o da Bagatela prevê a extinção de punições para furtos de objetos com pouco valor (desde que preenchidos seus requisitos previstos, etc.).”[3]

 

Esvaziada essa primeira abordagem da esquerda descrente do direito, vamos à segunda. Contrariando aquele senso comum sobre as causas da criminalidade, a criminologia crítica alega vícios nas pesquisas que fazem uma relação entre pobreza e crime, por exemplo. Muito mais rebuscada do que aquela abordagem, refuta-se essa correlação e defende-se que esse senso comum é formado, e até mesmo as pesquisas assim podem apontar, porque se baseiam nos apenados, e não no contingente total de pessoas que cometeram crimes, ocasionando um vício: se quando numa pesquisa criminológica, se considera apenas os que foram condenados, esta pesquisa já está envenenada desde a raízes, já que será descendente da criminalização secundária (promotores, juízes, policiais) seletiva. 

 

“A disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e aquela parcela que chega ao conhecimento das agências do sistema é tão grande e inevitável […], considera-se natural que o sistema penal leve a cabo a seleção de criminalização secundária apenas como realização de uma parte ínfima do programa primário.

 

Os atos mais grosseiros cometidos por pessoas sem acesso positivo à comunicação social acabam sendo divulgados por esta como os únicos delitos e tais como os únicos delinquentes. […]; daí a existência de certas uniformidades da população carcerária associadas a desvalores estéticos (pessoas feias), que o biologismo criminológico considerou causas do delito quando, na realidade, eram causas da criminalização”.[4]

 

Há, destarte, um embate empírico, ou seja, da ordem do ser: os pobres cometem ou não mais crimes que os ricos?

 

É nesse cenário, nessa sinuca de bico, que o discurso do dever ser, aquele discurso tão sucateado nos dias que se seguem, aquela axiologia asséptica, aqueles princípios tão vilipendiados, possuem seu valor. 

 

Sem dúvidas, há uma grande absorção de valores burgueses por parte dessas instâncias. Porém, veja: o que importa na discussão ventilada não é discernir quem comete mais crimes, mas defender a isonomia. Não é porque os pretos, hipoteticamente, cometeriam mais crimes que os brancos que aqueles deveriam ser presos mediante a erosão de suas garantias fundamentais, que deveria-se suspeitar mais de pretos do que de brancos. Isto porque estaria o sistema de justiça nadando a favor da cruel maré segregacionista.

 

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Há, neste ponto, um artigo muito ilustrativo também publicado aqui da versão quase extrema oposta a que defendo: 

 

“Pelo exposto, sustenta-se que a luta pela responsabilização daqueles que geram exploração e opressão à classe trabalhadora, como os corruptos, não gera prejuízos concretos a mesma. Pelo contrário, a esquerda ganha referência pela resposta aos anseios do povo e se forma uma vanguarda, que pode avançar em sua consciência de classe e assumir a bandeira da luta por uma nova sociedade. Esperar que a população abdique da luta pela criminalização desses sujeitos é assumir uma postura idealista da qual nós, enquanto materialistas, não devemos sustentar. Certamente, todos querem ver a punição daqueles que usufruem da máquina pública para enriquecer. A luta socialista é aquela que a une as demandas históricas com as imediatas, como elaborou Marx em 1844: ‘A teoria só é efetivada num povo na medida em que é a efetivação de suas necessidades.’”[5]

 

Como se vê, De Paula incorpora a lógica da ordem do ser em seu argumento normativo – ordem do dever ser. Usarei essa lógica como ponto de partida para minha proposta de uma esquerda ética.

 

Bem, vamos por parte. Primeiramente, o direito vigente é materialmente propulsor de desigualdades. Porém, discordo da ideia marxista ventilada inicialmente pelo jurista Pachukanis quanto à forma jurídica ser imanentemente capitalista, constituindo-se em outra face da relação de troca capitalista através da igualdade formal idílica dos sujeitos de direitos. Logo, nada me impede de lutar com o direito, e não contra o direito, a favor de uma sociedade mais plural e menos desigual.

 

Quando ao fato de as desigualdades materiais influenciarem na criminalização secundária, o melhor remédio, a meu ver, é a defesa do direito, e não o contrário. 

 

Com isso, defendo e apoio a pressão popular em casos que haja patente dissimetria de forças entre as partes. O que se está criticando aqui é a forma como isso é feito. A exemplo, não se deve cobrar a condenação do elo mais forte, mas o devido processo legal, assim como não se deve cobrar uma pena alta, mas o acatamento dos princípios, a fundamentação nas decisões, dentre outros pontos.

 

Quando há uma disparidade de forças, de influências entre as partes e, sabemos, uma provável parcialidade do sistema de justiça, a sociedade deve cobrar transparência, não a condenação ou a absolvição, ou pior, punir com as próprias mãos – no caso, com os próprios celulares do tribunal virtual. A pressão social é extremamente necessária num país racista, classista e misógino como é o Brasil, mas ela deve ser usada para dirimir as desigualdades materiais, e não para solapar garantias processuais e/ou os princípios do direito penal, sob pena de defendermos um Judiciário que se guie pela opinião majoritária, o que, quero crer, não é a intenção. 

 

Infere-se, diante da sumária apresentação de ideias, que a esquerda ética é o fim e o meio a ser perseguido. Quanto aos que me chamarem de utópico, primeiro, lembro-lhes que não se deve justificar os meios pelos fins, segundo: “A utopia está lá no horizonte. Me aproximo dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos. Por mais que eu caminhe, jamais alcançarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para que eu não deixe de caminhar.”[6]

 

 

Luan Fernandes Machado é graduando de direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, estagiário do escritório cível Machado & Machado Associados, da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, mais especificamente do Núcleo do Sistema Penitenciário, e membro do grupo de pesquisas “CineCerco – Controle Estatal, Racismo e Colonialidade” e do “LETACI – Laboratório de Estudos Institucionais”.


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Notas:

[1] PACHUKANIS, Evguiéni B. Teoria geral do direito marxismo. São Paulo. Boitempo, 2017 (1ª edição).

[2] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo. Martins Fontes, 1998 [6ª edição]. Ps. 108, 109 e 110.

[3] FONSECA, Alexandre Müller. Positivismo jurídico x materialismo histórico: uma leitura acerca das fundações dos sistemas jurídicos de Kelsen e Pachukanis. 2017. Direito & Práxis. P. 36.

[4] ZAFFARONI, E. Raúl. BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 4ª edição. Ps. 44 e 46.

[5] http://www.justificando.com/2020/09/09/a-esquerda-e-punitiva-uma-analise-marxista/

[6] Fernando Birri, citado por Eduardo Galeano in ‘Las palabras andantes?’ de Eduardo Galeano. publicado por Siglo XXI, 1994.

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