A vulgarização do Garantismo
Quarta-feira, 25 de novembro de 2020

A vulgarização do Garantismo

Imagem: Edward Lich / Pixabay

 

 

Coluna Cláusula Pétrea, uma coluna dos juízes e juízas da AJD

Por Ana Carolina Santana

 

Esse breve escrito é prescindível às pessoas que possuam um conhecimento mínimo acerca da teoria de Luigi Ferrajoli. 

 

 

Não são poucas as pseudos teorias que insistem em desconstruir o garantismo penal, reinterpretando-o, aqui no Brasil. De forma incompreensível, há dentro do Poder Judiciário magistrados que se intitulam garantistas, em oposição aos que se conceituam como “punitivistas”. Mas, o que seria o “punitivismo”? 

 

Luigi Ferrajoli desenvolve a teoria geral do garantismo como um sistema normativo ideal. Na seara penal, isso significa que esse modelo ideal não será visto na prática, em sua integralidade, mas a classificação dos sistemas penais é realizada na medida em que estes mais se aproximam ou se afastam desse sistema de norma. Assim, será menos autoritário e arbitrário, o sistema penal que mais observe esse modelo normativo. 

 

A racionalidade constante no modelo desenvolvido por Ferrajoli fortalece o Estado de Direito pois tutela a liberdade do cidadão (de todo cidadão) em face do exercício arbitrário do poder punitivo estatal.

 

Sabemos que a base fundante do Estado de Direito é a liberdade e, não por outra razão, a Constituição Federal prevê um sistema de garantias gerais e, dentre elas, as garantias penais e processuais penais. Essa decisão constitucional resgata o posicionamento de Beccaria no sentido de que “todo exercício do poder que se afasta dessa base é abuso e não justiça; é poder de fato e não de direito; é uma usurpação e não mais um poder legítimo”. 

 

Apesar da escolha constitucional, respeitar o sistema de garantias constitucionais se transformou em sinônimo de conivência com o crime e o criminoso, muitas vezes há uma percepção até romântica dos garantistas, ou melhor dizendo, dos constitucionalistas, como pessoas alheias à realidade, verdadeiros sonhadores. A partir dessa percepção, constrói-se a ideia de que o juiz competente, no sentido vulgar da palavra, ou seja, o juiz bom é o juiz punitivista, o juiz da “lei e da ordem”, o juiz “linha dura”. Mas, o que seria o punitivismo?

 

Nas idas e vindas do processo civilizatório, o garantismo se coloca enquanto evolução, progresso, e a nossa Constituição Federal, ao prever um sistema de garantias, promove uma maior proteção do indivíduo em face do poder punitivo estatal, para que nada subverta o novo paradigma inaugurado no pós segunda guerra mundial, para que nada se sobreponha à condição humana de cada indivíduo. Isso porque o progresso civilizatório reside no respeito à dignidade de cada um. 

 

Desse modo, o garantismo penal prega a racionalidade do sistema de justiça através da objetividade e legalidade na interpretação judicial, reduzindo os espaços de discricionariedade e, dessa forma, as arbitrariedades. 

 

A hierarquia constitucional e, consequentemente, sua força normativa, enuncia que os princípios constitucionais devem irradiar por todo o ordenamento jurídico. Entretanto, na seara penal percebemos que isso não ocorre. A interpretação amparada no respeito ao sistema de garantias penais é substituída pelo pragmatismo jurídico, que possibilita uma interpretação utilitarista, pensando no resultado prático, reconhecendo o poder punitivo estatal como poder ilimitado diante do “objetivo nobre” que, segundo os que assim aplicam a lei, é o de manter a segurança de todos. Nesse contexto, o cidadão é utilizado como um meio na obtenção do fim desejado. 

 

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O pragmatismo aplicado à seara penal, no ordenamento jurídico brasileiro, muito se assemelha ao direito penal do inimigo que, como sabemos, possui como base ideológica o direito desenvolvido nos regimes totalitários. Na prática, o que vivenciamos no Brasil é a aplicação da teoria de Jacoks, segregando pessoas, distinguindo o cidadão (hoje denominado “cidadão de bem”) do inimigo, que seria o bandido (hoje, todo aquele à margem da “sociedade de bem”, independentemente de sua conduta). Há, no caso brasileiro, o anterior etiquetamento do cidadão baseado em critérios socioeconômicos, complementado pelo critério racial, quase que de forma lombrosiana. 

 

Ainda que, particular e academicamente, eu tenha diversas críticas ao encarceramento como modalidade de punição, o fato é que essa foi a escolha constitucional, como bem explica Ferrajoli, “punir é democrático”. Entretanto, para efetivar a punição, nossa Constituição Federal elegeu um sistema de garantias como forma de conter os excessos, já vivenciados em outras quadras históricas, do poder punitivo estatal. O devido processo legal com suas garantias é nada mais nada menos que o limite para atuação do estado repressor. Desta feita, ultrapassado esse limite há excesso, há abuso, há ilegalidade, nas palavras de Beccaria, “é poder de fato e não de direito”. 

 

Não podemos conceber o sistema de garantias como um empecilho à atuação dos aplicadores da lei, como pensa o senso comum, com o amparo dos grandes meios de comunicação, pois quem aplica de fato a lei, a aplica respeitando a Constituição Federal. 

 

Isso não diz respeito à indulgência, a perdão, a sentimentalismo ou outros romantismos tão pregados pelos “punitivistas”. O sistema de garantias diz respeito à racionalidade, para que não ultrapassemos, mais uma vez, os limites civilizatórios. 

 

Então, o que seria o punitivismo?

 

O punitivismo não é uma teoria. Na verdade, não passa de um termo utilizado para caracterizar aquele que inobserva o sistema de garantias constitucionais, reinterpretando-o a ponto de flexibilizar ou até mesmo suprimir garantias. O punitivismo bebe na fonte do pragmatismo que, por sua vez, possui base ideológica no direito penal do inimigo e, consequentemente, no utilitarismo tão bem empregado pelos regimes totalitários. 

 

Punitivista é quem, orgulhosamente, se utiliza do argumento do “são sentimento do povo”, ouvindo a voz das ruas, para interpretar a lei penal e processual penal violando a Constituição Federal. É aquele que aplica a lei sem percepção histórica da sua existência, sem espírito constitucional. Punitivista é aquele que não compreende a racionalidade do sistema penal e utiliza seus preconceitos para decidir, seus traumas e medos mais íntimos para impor no outro uma repressão ilegítima, desmedida e, consequentemente, à margem da legalidade.  

 

Não existe opção constitucional fora do garantismo. Garantista é simplesmente quem observa a Constituição Federal e isso não deveria ser realizado por uma minoria de julgadores, muito menos ser motivo de segregação dentro do Poder Judiciário. Garantista é aquele que, apesar de ter convicções pessoais que o levem a uma direção de vingantismo (seja por experiências vividas ou até mesmo por se sentir inoperante quanto à redução da criminalidade no país), compreende que sua função é aplicar a Constituição Federal, respeitá-la e defende-la. 

 

Não existe opção constitucional fora do garantismo. O garantismo representa a racionalidade do sistema de justiça. Não é sobre o crime ou sobre o criminoso, é sobre nossa escala civilizatória. E, querendo ser civilizados, devemos respeitar a Constituição Federal e a decisão do legislador constituinte pelo sistema de garantias. Há, ainda que muitos não compreendam, um sentido histórico para essa escolha constitucional. Devemos, ainda que nossas experiências pessoais nos inclinem ao contrário, manter a racionalidade do sistema, sem subjetivismos, sem sentimentalismos, sem vingantismos. 

 

 

Ana Carolina Santana é mestre em Direito pela Universidade Federal de Sergipe. Juíza de Direito.


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