Fábio Capela: Vale a pena confessar um crime?
Quarta-feira, 2 de junho de 2021

Fábio Capela: Vale a pena confessar um crime?

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Coluna Cláusula Pétrea, dos juízes e juízas da AJD.

Por Fábio Capela, juiz de direito

 

Ao proferir uma sentença penal condenatória, após o reconhecimento da prática de um fato punível, o juiz dosa a qualidade e quantidade de pena a ser aplicada ao réu individualizadamente. Para tanto deve seguir um sistema trifásico.

 

Assim, dentro da ortodoxia penal brasileira, na primeira fase, de posse do limite mínimo previsto em abstrato, aplicam-se as circunstâncias denominadas judiciais previstas no Código Penal – CP, art. 59, e o resultado desta operação é o que se chama de pena-base.

 

Na segunda etapa sobre o produto da primeira operação (pena-base) aplicam-se, se existentes no caso concreto, as agravantes e atenuantes elencadas no CP, arts. 61, 62, 65 e 66, chegando à pena provisória.

 

Na terceira fase toma-se a pena provisória e a ela se aplicam, também se existentes no caso concreto, as causas de aumento e de diminuição de pena que estão espalhadas na parte geral, na parte especial do CP e na legislação extravagante.

 

Pois bem. Na segunda fase da dosimetria penal é que deve ser considerada a confissão do réu, pois enquadrada como uma atenuante (CP, 65, III, “d”).

 

Em estudo empírico por mim realizado nas Varas Criminais da Comarca de Curitiba-PR, foram catalogadas 750 sentenças criminais de mérito (proferidas entre 03/2011 e 12/2012) com o objetivo de entender os critérios realmente aplicados pelos magistrados no momento tão importante da dogmática jurídica que é a dosimetria de uma pena privativa de liberdade.

 

Das 750 sentenças, 443 foram de condenação, 40 condenações parciais e 267 absolvições, representando, respectivamente 59,1%, 5,3% e 35,6%.

Diversos números instigantes foram obtidos na pesquisa, mas o que interessa para o momento é precisamente a análise da segunda etapa da dosimetria, onde é aferida a confissão como atenuante penal.

 

Das 483 sentenças condenatórias (443 condenações e 40 condenações parciais) em 59,4% delas foi reconhecida alguma atenuante.

Daquele rol de circunstâncias elencadas no CP, art. 65, somente duas atenuantes foram reconhecidas: o fato de o agente possuir menos de 21 anos de idade na data do crime (CP, art. 65, I – chamada vulgarmente de “menoridade”) e a confissão (CP, 65, III, “d”), sendo esta última a que contou com o maior número de incidência (76,3% contra 23,7% da “menoridade”).

Em um Estado de direito que prima pela presunção de não culpabilidade, pelo dever de fundamentação das decisões judiciais e pela inexistência de hierarquia entre os meios de prova, uma confissão não poderia gerar a certeza infalível de condenação, porém foi o que se constatou na pesquisa, pois não foi encontrada dentre as 750 sentenças uma só confissão em que o acusado tenha sido absolvido. Pelo contrário, em todos os processos em que o réu confessou sua condenação foi a consequência aplicada.

 

Estes dados quanto às confissões são ainda mais interessantes quando comparados com a aplicação que se fez da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

 

Conforme já dito, na primeira fase da individualização da pena são analisadas as circunstâncias judiciais e chega-se à pena-base. Nesta etapa, por consequência do que dispõe o CP, art. 59, II, última parte, a pena-base tem como limites o mínimo e o máximo previstos em abstrato.

 

Já na segunda etapa aplicam-se, caso existentes, agravantes e atenuantes, chegando-se à pena provisória. Nesta fase é que entra em discussão a possibilidade de se reduzir a pena aquém do mínimo.

 

A interpretação jurisprudencial, indo além do que o legislador previu, entendeu por limitar a pena provisória ao mínimo previsto em abstrato. Assim o fez sob o argumento de que o juiz não poderia invadir a esfera legislativa, pois a lei já havia consignado qual seria a sanção mais baixa para aquele tipo de injusto. Além do que, pensar de modo diverso, poderia causar uma significante insegurança jurídica.

 

Tal interpretação culminou com a edição da Súmula 231 pelo STJ:

231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

Ocorre que referida Súmula, quase como se tivesse encerrada qualquer discussão sobre a matéria, é acatada reiteradamente em sentenças como se fosse a “verdade” dita pelo Oráculo de Delfos, o que se observou nas decisões coletadas na pesquisa.

 

Primeiro foram coletadas as sentenças condenatórias em que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Dentro desse apanhado foram identificados os casos em que havia alguma atenuante já reconhecida, ou seja, tendo como objeto de análise somente as situações em que era possível reduzir-se a pena aquém do mínimo, constatou-se que em 89,8% das decisões a Súmula 231 foi aplicada.

As sentenças que se balizaram pela Súmula em questão deram primazia ao argumento da autoridade em detrimento da autoridade do argumento, tanto que sua aplicação gerou uma sensível desnecessidade de fundamentar a restrição à redução da pena aquém do mínimo legal previsto em abstrato.

 

Porém, existem pelo menos três argumentos convincentes que fazem com que não se aplique a Súmula do STJ.

 

Viola o princípio da legalidade, tão caro na conquista dos direitos e garantias fundamentais, na medida em que o CP prevê em seu art. 65 que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Assim, sempre é sempre. Se o legislador quisesse traçar condições para a aplicação das atenuantes que elencou nos incisos do art. 65 o teria feito expressamente.

 

No caso de se ter dois coautores, sendo um com 20 anos de idade na data do fato e outro com 40 anos, tendo ambas penas-base sido fixadas no mínimo em abstrato, os dois seriam tratados da mesma forma, com a mesma pena provisória limitada ao mínimo legal. Isso viola o princípio da igualdade, pois a questão de ter o réu menos de 21 anos de idade na data do fato é tão importante que o próprio legislador a elevou à condição de atenuante. Assim, estaria se tratando da mesma forma pessoas em situações diferentes.

 

Também caracteriza analogia in malam partem a aplicação da limitação descrita no CP, art. 59, II, última parte, pois esta regra é restrita à primeira etapa da individualização da pena e não à segunda.

 

Constatou-se que em 59,8% das confissões foi negada a redução da pena por decorrência da atenuante. Ou seja, o mesmo fato que foi utilizado para condenar o réu não foi sopesado quando da dosimetria de sua pena em flagrante engodo judicial.

Somente em 6,8% das confissões foi honrada a promessa legal do Estado quando incentivou o réu a confessar oferecendo-lhe o benefício da atenuante em contrapartida, ainda que sua pena-base já estivesse no mínimo legal.

 

Note-se que quando o réu vai ser interrogado não lhe é avisado que sua confissão pode não ser reconhecida para a finalidade de abrandar sua pena ainda que minimamente.

 

Os 33,5% restantes representam os casos em que a pena-base não ficou no mínimo legal, o que possibilitou o abrandamento da pena pela confissão independente de se analisar a aplicação ou não da Súmula.

 

Do total de 251 confissões, em 150 delas deixou-se de aplicar a atenuante respectiva.

Logo, observaram-se no trabalho empírico 150 casos em que o acusado fora enganado pelo Estado, pois lhe prometeu reduzir a pena em razão da atenuante se ele confessasse. Mesmo tendo confessado, foi-lhe dito que não mais ocorreria o abrandamento sob a justificativa de que sua pena já estava no mínimo legal, desconsiderando-se o fato de que se a pena já estava em patamar baixo era porque o réu tinha atributos positivos que lhe garantiam uma pena-base no mínimo legal.

 

O mais estranho é que não se discute a redução da pena aquém do mínimo legal em decorrência da aplicação de alguma causa de diminuição na terceira etapa da dosimetria penal como se este instituto fosse ontologicamente diverso da atenuante. Não o é. Todos são fatos que, cada um por sua justificativa, denotam a necessidade de uma reprimenda penal menor.

Percebe-se que a confissão, no processo penal brasileiro, constitui-se em uma autêntica proposta de troca de favores perversa, pois cria-se uma situação desproporcional e desleal com o réu. Em troca da confissão, o juiz deveria atenuar a sua pena. Esta confissão faz com que a tarefa de julgar seja facilitada, uma vez que a condenação, como visto, é certa.

 

Ao confessar, o réu abdica de sua liberdade. Confessar significa ingressar em uma estrutura penitenciária que não lhe oferece condições dignas, que quando não o mata fisicamente, o mata de diversas formas, todos os dias. Para oferecer a “ajuda” almejada pelo magistrado, o réu renuncia a algo muito valioso: sua liberdade. Para oferecer a “ajuda” almejada pelo réu, a atenuação, ainda que pequena, da pena, o magistrado abdica de que? Da possibilidade de julgar com mais rigor? Como visto não, não há renúncia alguma, pois, mesmo confessando, a pena do réu não é reduzida aquém do mínimo legal.

 

Na realidade, o réu, confessando, coloca-se em uma situação plenamente desfavorável, garantindo sua condenação apenas para apaziguar a tarefa de julgar do magistrado, que ao contrário do réu, não abdica de absolutamente nada nesta relação.

 

Portanto e respondendo à pergunta do título deste artigo, se o réu for confessar pensando em ter em contrapartida algum benefício penal, “não vale a pena”, pois na maioria das vezes em que confessou (59,8%) tal fato só foi utilizado em seu desfavor, não lhe gerando sequer uma pequena diminuição na pena.

 

As razões pelas quais uma pessoa confessa devem ser de natureza diversa da expectativa que se tem na redução de sua pena, pois se vê que esta promessa o Estado não cumpre.

 

 

Fábio Capela é doutorando pela Universidade de Coimbra-Portugal. Mestre pela UFPR. Juiz de Direito TJ/PR. Professor de Direito Penal na Escola da Magistratura do Paraná. Membro da AJD

 

Quarta-feira, 2 de junho de 2021
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